对“软暴力”犯罪案件的分析与思考——以打黑

内容摘要:由于国家对暴力犯罪的严厉打击，为规避刑法的制裁，一些黑恶势力组织中逐渐出现一种区别于暴力犯罪，普遍称之为“软暴力”犯罪的现象。“软暴力”犯罪日益成为黑恶势力发展壮大的一个重要手段，给社会和司法机关提出了新的课题和挑战。本文对“软暴力”犯罪进行了界定以及分析，并从当前打击“软暴力”犯罪存在的问题和困惑出发，探索司法机关办理该类案件在证据搜集和证据审查等方面应予以加强的方法和内容。 

　　关键词:黑恶势力组织、“软暴力”、社会危害性、证据要求 

　　我国经济的不断发展和各地开发拆迁的进行，各种结伙犯罪和团伙犯罪日益增多，他们一方面争抢工地、强揽工程、非法控制一方引发寻衅滋事、敲诈勒索等各类刑事案件，另一方面通过经济渗透和招揽人员，逐步形成具有一定经济来源和组织结构的犯罪团伙，最终凭借自己在当地的恶名声，对当地社会和经济形成一种反社会的控制，最终演变成具有黑恶性质的组织。 

　　近年来，随着国家打击暴力犯罪力度的加大，这些具有黑恶势力的有组织犯罪团伙逐步出现了一些新的动向和犯罪手段，由过去明火执仗的公开打砸、强行抢夺工程，改变为采取具有一定隐蔽性的言语恐吓、聚众“造势”等手段——“软暴力”。 

　　一、“软暴力”的内涵及主要表现形式 

　　（一）“软暴力”概念 

　　有的学者认为“软暴力”是一种比较新型的犯罪形式，是随着我国法制建设发展而逐渐出现的一种犯罪现象，它不是传统意义上的赤裸裸的暴力，是与物质性暴力相对应的暴力，是一种精神暴力。有的学者认为“软暴力”是社会心理学名词，从犯罪学角度来讲，“软暴力”可以纳入到犯罪学里，但是从刑法学规定上讲，“软暴力”不是专业法律名词，对于“软暴力”，要结合现行刑法关于暴力的界定来讨论。 

　　在刑法学中“暴力”是指刑法分则规定的，行为人为了排除被害人的反抗，以便实现其犯罪目的，所采取的摧残、强制他人人身的犯罪手段。它表现的是一种外在的、对人身进行侵害的行为。“软暴力”虽然也是一种非暴力的行为，但其在内涵上要区别并丰富于这种非暴力行为。总的来说，“软暴力”是指行为人为了实现某种非法目的，凭借其在当地长期以来形成的恶性影响力，不直接对他人人身采取强制性行为，而是意图通过言语威胁及其他外在表现所形成的压力等非暴力的手段来达到威胁、滋扰、侵害他人合法权益的目的，并被刑法分则认定已构成犯罪的行为。在现实中，通常是通过震慑被害人心理，使其产生害怕、恐惧，从而达到行为目的。对于那种没有借助其长期以来形成的恶名声或恶势力，只是单纯在某次犯罪时实施的非暴力行为不属于本文中的“软暴力”。 

　　（二）“软暴力”的特点 

　　1、表现形式为非暴力 

　　“软暴力”主要表现为一种精神上的强制，具有非暴力性，行为人通过实施一定的行为来对被害人精神状况产生一定的强制力，如对被害人及其家人人身安全进行威胁，或干扰被害人及其家人正常生产经营活动和生活秩序等。 

　　2、其实质以暴力为后盾 

　　“软暴力”的表现形式虽为非暴力，但其是以暴力为后盾，且是一种可以实现的暴力。正是被害人对随时可实现的暴力的一种恐惧，能给被害人造成巨大的心理压力。“软暴力”内容本身是可以实现的，对于不可能实施的暴力内容如利用封建迷信活动对他人进行精神强制的行为，不宜认定为刑法意义上的“软暴力”。 

　　3、涉及罪名较多 

　　“软暴力”不是刑法规定的专业法律名词，也不是一个特定的犯罪，它是分布于刑法个罪中的一种犯罪现象，涉及的罪名比较多，如抢劫罪中的以暴力相威胁、敲诈勒索中的敲诈行为，寻衅滋事罪中的恐吓等诸多以黑恶势力为后盾的，具有“非暴力”性质的行为都为“软暴力”。 

　　4、具有更为严重的社会危害性 

　　“软暴力”造成的后果，看似没有暴力那么直接和明显，但实际给被害人造成的心理恐惧是非常巨大的，这种恐惧别人无法体会，也难以得到别人和公安机关的帮助。 

　　“软暴力”犯罪与其他非暴力犯罪行为的一个重要区别就是，它必须是以黑恶势力为背景，以暴力为后盾的，通过震慑被害人心理，使其产生恐惧的一种犯罪手段。之所以要将这种犯罪手段从刑法体系中明确出来，是因为其社会危害性极大，它不仅使被害人个人产生极大程度的恐惧心理，更是黑社会性质组织规避法律监管，逐渐发展壮大的主要手段，给社会秩序、司法权威带来巨大挑战。有的黑恶势力在完成初期阶段原始积累后，逐步由“黑”转“白”，甚至聘请法律人士为其出谋划策，以外表合法手段来掩盖非法目的。长此以往，必然引起其他人竞相效仿，给社会风气带来极其恶劣的影响，成为滋生黑恶势力团伙温床，因此司法机关及社会应给予高度重视。 

　　（三）“软暴力”的主要表现形式 

　　1、以强示强：以强硬的态度、威胁的言语对他人进行威胁、恐吓，并表明自己具有一定的黑恶势力背景等，使对方不敢反抗。 

　　2、以“型”示强：即以所谓的“造型”、“肌肉秀”等行为方式示强。如统一的黑西服、戴墨镜、露出纹身等明显具有黑恶势力的服饰打扮、摆出架势，即利用所谓的“造型”进行威胁恐吓。 

　　3、以“友”示强：以摆“鸿门宴”、或声称熟悉其家人行踪、家庭住址、家人情况等方式暗示、威胁对方，并实现某些非法目的。 

　　4、以扰示强：长期滋扰他人生产生活。主要表现，一是跟贴靠，在被害人的生活和工作环境中不离开；二是长期骚扰、干扰对方生产、生活；三是扰乱他人生活设施和环境，使对方处于不安中。 

　　5、以“弱”示强：雇请一些老弱，采取堵门、静坐等方式干扰对方正常生产生活，使对方无法正常生产、生活。 

　　二、当前打击“软暴力”犯罪案件面临的困惑与问题 

　　“软暴力”犯罪的本质决定了它不会给被害人造成明显的身体伤害和财产损失，行为人是否实施了“软暴力”，“软暴力”达到何种程度才能认定为犯罪难以界定。因此当前打击“软暴力”犯罪的突出问题是取证难以及对证据的把握。 

　　1、“软暴力”犯罪的分散性导致难以判断是否构成犯罪。 

　　“软暴力”犯罪通常不是实施一次就能符合刑法规定的犯罪构成，其单个的行为通常因为情节显著轻微、后果不严重而不能认定为犯罪，必须综合多次行为来判断是否构成犯罪，这对证据的要求比较复杂和多样。 

　　2、“软暴力”犯罪的隐蔽性对证据搜集要求高 

　　“软暴力”证据一般较为隐蔽，如言语恐吓是“软暴力”犯罪中最常用的行为方式，如行为人为了取得非法利益企图对被害人进行恐吓，如声称知道被害人小孩在哪个幼儿园上学等等。这类言词，单独看难以认定为恐吓言词，必须将其放在一定的情景中才能认定。“软暴力”的迂回和非暴力性，使得犯罪证据隐蔽性强，必然对证据的搜集和把握要高于一般犯罪。 

　　3、因果关系难以证明 

　　一些黑恶势力凭借自己在当地的恶名声，在控制当地某方面经济、催讨赌债、帮人摆平事端等方面，无需大打出手，采取言语恐吓、“造型”等非暴力手段就能奏效，但是黑恶势力在与被害人存在利益冲突时，其实施此类行为往往不明确表明要求被害人应该怎样，让被害人心领神会，从而达到其目的。因此难以证明“软暴力”行为与被害人损失之间的因果关系。 

　　4、危害后果难以确定 

　　在我国，黑恶势力往往为了抢夺工程、控制当地某方面经济、在当地形成一定的反社会的控制力，对影响其经济利益和社会控制力的被害人实施“软暴力”，如禁止其他公司在当地承包工程、催收赌债等。这种行为所造成的危害后果不能像故意伤害罪、盗窃罪那样有一定的标准和金额能够被法律所评价，因此行为所造成的危害后果难以被证明。 

　　三、对“软暴力”犯罪案件的几点思考 

　　1、加强对“软暴力”犯罪现象的理论研究，充分认识其社会危害性。 

　　“软暴力”犯罪是随着我国经济发展而逐渐出现并发展起来的一种新型犯罪现象，因此对此类行为的性质研究不够，并且由于此类犯罪往往与黑恶势力有着千丝万缕的联系，使得被害人因怕报复而不敢报警。在实践中，这种犯罪现象频发，但很少受到法律制裁。因此，应充分认识到“软暴力”的社会危害性，加强对此类犯罪的理论研究和打击力度，遏制此类犯罪现象的发展势头。 

　　2、注重此类案件证据的关键环节，全面、深入、客观地收集证据。 

　　“软暴力”犯罪往往不是一个孤立的犯罪过程，其特点决定了搜集和审查此类案件的证据要区别并严格于普通刑事案件的证据标准。 

　　（1）“软暴力”犯罪的主体证据 

　　主体是刑事责任的承担者，“软暴力”犯罪的主体必须是黑恶势力中的成员，在认定“软暴力”案件时，首先要对行为者的身份和背景等有关犯罪主体的证据进行搜集和审查，并对恶势力团伙背景势力的外围证据进行调查。（1）行为人是否为一定组织或某一团伙中的成员，该组织达到一定人数，人员相对固定；（2）行为人系受该黑恶势力组织或某一团伙的指派，为实现非法利益而实施该犯罪行为的；（3）该组织是否以暴力、威胁或者其他类似手段多次或长期从事违法犯罪活动；（4）该组织或某一团伙在一定地域形成势力范围，长期称霸一方、为非作恶，对一定区域形成了反社会控制。 

　　（2）“软暴力”犯罪的行为证据。 

　　一方面“软暴力”犯罪的手段不断翻新、层出不穷，既可以是公开进行如摆场架势、聚众逞强，也可以是秘密进行如喷涂恐吓性图文、恐吓电话等，行为人都会让被害人感知到该行为的存在，并能使其准确理解行为背后的“含义”。另一方面“软暴力”案件持续时间长，遭受反复骚扰，被害人一旦未及时报案，现场就已被毁灭。并且犯罪嫌疑人往往会邀约有前科的人员作案，这些人具有一定的反侦查能力。因此要证明行为人是否实施了“软暴力”行为，则要充分利用刑事诉讼法规定的证据种类，将其以证据的形式表现出来。 

　　搜集和审查“软暴力”犯罪的行为证据，主要注意下列几个问题： 

　　①言词证据在此类案件中较为关键，但又易变，需要对这类案件的行为人、被害人等言词证据以同步录音录像予以固定，防止证据发生重大变化。 

　　②收集“软暴力”行为达到犯罪构成要件的证据。如《刑法修正案（八）》在寻衅滋事罪中增加了“恐吓”行为，两高《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》对情节恶劣有了更为具体的解释，因此应注重搜集多次或者携带凶器恐吓；对特定人群如儿童、老人进行恐吓，或者造成他人精神失常、自杀或者其他恶劣情节的行为；以及恐吓他人，严重影响他人正常工作、生产、生活的证据等。在司法实践中对多次的把握标准一般为三次以上等。 

　　③将“软暴力”行为造成的心理强制程度证据化。“软暴力”行为的程度和内容以达到令相对人产生“害怕、恐惧、恐慌、屈服、无奈”等强制心理为限，而行为人实施了令相对人产生“害怕、恐惧、恐慌、屈服、无奈”等程度的“软暴力”应该如何体现，则需要通过客观的证据并以客观能够评价的状态予以表现。主要有a、行为人客观上实施的“软暴力”行为及所表现的内容，如故意炫耀其黑恶势力背景，或以他人家人安危进行恐吓、威胁等；b、被害人当时的心理状态和客观的表现；c、事前被害人的行为，以及事后被害人立即实施行为的强烈反差；d、现场其他证人对行为人实施“软暴力”行为的评价。 

　　3、更加注重因果关系即行为与结果之间的联系的证据 

　　要追究“软暴力”行为人的刑事责任，必须要有行为与危害结果因果关系的证据。由于“软暴力”的不言而喻性，使得在认定行为与结果的因果关系时，必须要搜集、审查更为全面和细致的证据材料。①要调查了解行为人与被害人之间的利益冲突，明确行为人的犯罪动机；②行为人实施“软暴力”行为的时间和地点，被害人在“软暴力”实施前后的行为和表现；③行为人实施“软暴力”行为后被害人的行为是否符合行为人的犯罪目的。④“软暴力”行为后被害人的行为违背其真实意志。 

　　4、依法使用技侦、密侦等法律武器，进一步充实完善证据收集的方式方法。 

　　技术侦查常见的形式有电子监听、电子监控、电子跟踪、秘密截取电子数据等。秘密侦查属于技侦的上位概念，除后者以外还包括控制下交付、使用特情人员、卧底侦查、秘密搜查等。“软暴力”犯罪往往以黑恶势力为背景，且其证据较为隐蔽、分散，要搜集“软暴力”犯罪证据，仅仅使用常规的取证手段有时候很难取得相应的证据，依法使用技侦、密侦等法律武器更能有效打击此类犯罪。 

　　其次，加强法律宣传，提高全社会对“软暴力”的法律认识，让被害人意识到自身受到“软暴力”，并有意识地收集“软暴力”证据。如被多次骚扰时及时录音、录像。这些证据最为直接、重要，被害人能留下这些证据对案件处理非常有利。 

　　四、办理”软暴力”案件应注意的几个问题 

　　1、进一步完善相应司法解释，更加重视对被害人、证人的保护。 

　　“软暴力”行为的性质决定了被害人容易在心理上对犯罪份子产生恐惧，从而使其很难主动揭发犯罪事实，一旦揭发了犯罪行为，其家人及自身的人身和财产所面临的危险将非常巨大，因此在办理“软暴力”案件中应更加注重对被害人及其家人人身和财产的保护。如充分利用新刑诉法对被害人、证人的特殊保护措施，在诉讼过程中采取不公开个人信息、不暴露外貌声音等方式对一些重要案件的当事人进行保护。 

　　2、慎重立案、防止人为拔高，也要充分认识危害性。 

　　在办理“软暴力”案件时要慎重区分罪与非罪，此罪与彼罪，不能将不符合“软暴力”犯罪案件人为拔高，也不能将不符合黑社会性质犯罪的案件拔高认定，应依法根据刑法规定的犯罪构成要件进行定罪。“软暴力”并不是一个特殊类型的案件，不应该有特殊的程序，要坚持程序公正，严格按照刑事诉讼法的规定进行。同时我们也要充分认识这类犯罪的社会危害性和易效仿性，提高社会对该犯罪的认识度，坚决予以严厉打击。 

　　3、将“软暴力”纳入量刑情节，同时配置更重的刑罚。 

　　之所以社会日益重视“软暴力”犯罪，是因为此类犯罪是黑社会性质犯罪的雏形，如不采取“打早、打小”的方针，势必造成更严重的社会后果。我国《刑法》规定寻衅滋事犯罪的，情节恶劣的处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，在司法实践中更多的寻衅滋事“软暴力”犯罪的被告人只有有期徒刑一年左右的刑期，体现不出该类犯罪的严重性。因此建议将“软暴力”犯罪作为量刑的一种从重或加重情节，适当提高该类犯罪所应有的刑罚程度。