防碍司法部门违法犯罪,在海外刑诉法理论上被认可为是损害我国法

　　【引言】本犯唆使别人作伪证、摧毁直接证据、隐匿自身、隐匿脏物的，不组成有关违法犯罪的教唆犯，但有组成妨害作证罪正犯的空间;唆使本犯执行以上个人行为，因为欠缺合乎构成要件的非法的正犯个人行为，正常情况下不可创立教唆犯，但若能将唆使个人行为表述为有关违法犯罪构成要件的实行行为，则有独立创立有关违法犯罪正犯的空间;司法部门工作员与辩护律师、委托代理人归属于义务真实身份，沒有借助职位方便时不危害非真实身份者的定刑;在本犯由于程序流程上无法证实、超出起诉无效、阻却义务等因素而未被点评为违法犯罪时，及其过后个人行为又损害了司法部门功效以外的新的法益时，本犯的过后个人行为有此外创立违法犯罪的很有可能，参加这类过后个人行为的很有可能创立共同犯罪。

　　【创作年代】2008年

　　【文章正文】

　　一、为什么作该文

　　防碍司法部门违法犯罪，在海外刑诉法理论上被认可为是损害我国法益的违法犯罪，实际来讲，是损害我国司法审判功效换句话说防碍我国司法审判公平公正的违法犯罪。尽管世界各地在合理严厉打击有安排违法犯罪、毒品犯罪、可怕违法犯罪等严重威胁人们社会安全的违法犯罪层面，从实体法到程序法都持续多方面完善，但监控率广泛不高又不得不承认是邢事程序法减弱的见证。无论邢事实体法和邢事程序法怎样完善，若庇佑罪犯越来越日常化，则起诉、三打击一整治的司法审判主题活动必定深陷功能不全的情况。因而，如今紧紧围绕防碍司法部门违法犯罪的解读论日益获得重视。[1]

　　尽管在我国刑法典将防碍司法部门罪放到第六章防碍公共管理纪律罪中，好像说明在我国防碍司法部门罪所保障的法益并不是我国法益只是社会发展法益，并且在详细要求上也与其他国家存有差别，可是纵观世界各地防碍司法部门违法犯罪的要求，实际上都是有一些特征的要求。比如，世界各国均要求有伪证违法犯罪、隐匿、隐敝罪犯的违法犯罪、摧毁、伪造证据罪的违法犯罪、隐匿、运送、私收脏物的违法犯罪、诬告陷害的违法犯罪。又如，世界各国均觉得因为不可以希望本犯犯案后未作虚报口供、不逃走、不摧毁、伪造证据罪、不隐匿、迁移、市场销售脏物，因此，无论条款上是不是仅限于“别人”，都将本犯清除在伪证罪、隐匿罪犯罪、摧毁、伪造证据罪、隐匿、迁移、市场销售赃物罪等构成要件的行为主体以外。还如，海外刑诉法基础理论一般将防碍司法部门的犯罪行为分成三类，即庇佑型、诬陷型、二者兼具型，一般觉得隐匿、隐敝罪犯罪和隐匿、运送、私收赃物罪归属于庇佑型违法犯罪，诬告陷害罪归属于常见的诬陷型违法犯罪，[2]而伪证罪和摧毁、伪造证据罪既很有可能出自于庇佑罪犯的目地，也有可能出自于诬陷罪犯的目地，[3]而归属于庇佑诬陷兼具型违法犯罪。因而，其他国家有关防碍司法部门违法犯罪的有关概念和社会经验彻底能够为人们所参考。

　　大家都知道，共犯的不良影响远超独立违法犯罪，合理严厉打击共犯一直是刑诉法基础理论和实际的主要课题研究。可是，因为本犯并不符防碍司法部门罪的行为主体要素，因而，防碍司法部门罪共同犯罪的评定解决难题一直是刑诉法理论上一道“靓丽的美景”。就在我国防碍司法部门罪的要求来讲，有关共同犯罪的评定解决有下列难题必须认真完成：(1)本犯犯案后自身作虚报口供、隐匿自身、摧毁直接证据、隐匿脏物(即违法犯罪所得的以及形成的盈利)不组成有关违法犯罪，但本犯唆使别人作伪证、隐匿自身、摧毁直接证据、隐匿脏物的，被教唆者组成有关违法犯罪的正犯当然没有问题，难题是，本犯能不能组成伪证罪、窝藏罪、协助毁灭证据罪、窝藏罪的教唆犯?(下列称“本犯唆使”)(2)别人唆使本犯自身作虚报口供、犯案后逃走、摧毁直接证据、隐匿脏物的，本犯做为正犯因不符有关违法犯罪的行为主体要素当然不组成有关违法犯罪，难题是，在欠缺合乎构成要件的非法的正犯个人行为的条件下，别人能不能做为有关违法犯罪的教唆犯或是独立做为正犯惩罚?(下列称“唆使本犯”)(3)刑诉法在307要求妨害作证罪和协助摧毁、伪造证据罪以外，仍在第三06条要求了辩护律师、委托代理人摧毁直接证据、伪造证据罪、妨害作证罪，除此之外，在第三07条第三款要求司法部门工作员犯妨害作证罪、协助摧毁、伪造证据罪的从重处罚，这就明确提出一个难题：辩护律师、委托代理人和司法部门工作员真实身份是违反规定真实身份或是义务真实身份，非真实身份者和真实身份者共犯时怎样判罪处决?(下称“共同犯罪与真实身份”)(4)理论上一般觉得，本犯犯案后自身摧毁直接证据、隐匿、迁移、市场销售脏物的，归属于不能罚的过后个人行为，难题是，在原本的违法犯罪因超出起诉无效、不可以获得证实、阻却义务等因素而无法做为违法犯罪解决时，过后与别人一同摧毁、伪造证据罪、隐匿、迁移、市场销售脏物的，如何看待?及其，过后个人行为除损害我国司法审判的公平公正外，还损害了别的法益时，本犯能不能被点评为别的违法犯罪的共同犯罪?(下称“共罚的过后个人行为的共同犯罪”)

　　二、本犯唆使的解决

　　本犯就自身的刑事案唆使别人作伪证、摧毁直接证据、协助隐匿自身的，被教唆者自然组成有关违法犯罪的正犯，但在本犯是不是组成教唆犯难题上，刑诉法理论上关键存有全方位毫无疑问说、全方位否认说和二分说三种认为。二分说中尽管也是有觉得本犯唆使隐匿自身的不组成教唆犯，而唆使别人摧毁直接证据、作伪证的组成教唆犯的看法，但主要是觉得本犯唆使别人隐匿自身、摧毁直接证据的不组成教唆犯，而唆使别人作伪证的组成教唆犯的看法，这也是理论上一般所说称的二分说。

　　全方位毫无疑问说的原因是：(1)本犯自身执行有关情形时能够 觉得欠缺期待可能性而不能罚，但唆使别人执行有关情形时状况各有不同，无法觉得还欠缺定形的期待可能性;(2)做为正犯的期待可能性有别于做为共同犯罪的期待可能性，在后面一种的场所，务必深入分析是不是缺乏不使别人卷进违法犯罪的期待可能性，一般而言，并不欠缺期待可能性;(3)一般来说，为了更好地自身的权益运用别人、使别人深陷违法犯罪的个人行为寂然就在;(4)运用他人的行为完成违法犯罪，因为生产制造了新的施暴者而具备反社会认知，因此就算自身亲自执行不涉嫌犯罪，唆使别人执行也是有应受惩罚的必需;(5)宪法学尽管确保本犯不被强迫证实其罪或装聋作哑的支配权，但并沒有授予本犯舍弃回绝阐述权而有积极地开展虚情假意阐述的支配权;(6)相对性于被告的口供来讲，大法官更非常容易坚信依规宣誓誓词的见证人的证词，因此 跟被告本身作虚报口供对比，本犯唆使别人作伪证对我国司法审判公平公正欺诈的危险更高;(6)本犯并不是伪证罪的行为主体，只不过我国出自于邢事现行政策上的考量而将本犯清除在见证人的适格行为主体以外，但在本犯做为别的同案犯的见证人时，就算是对自身相关的犯罪行为做证，只需表明舍弃回绝做证权，本犯开展虚假陈述的，依然组成伪证罪，即然本犯也可以变成伪证罪的惩罚目标，清除本犯伪证唆使的可罚性，就没理由。

　　全方位否认说的原因是：(1)从共同犯罪自觉性说观点来看，唆使个人行为也是实行行为，即然本犯做为正犯执行有关个人行为不会受到惩罚，运用别人执行的做为教唆犯都不应受惩罚;(3)本犯自身亲自执行即做为正犯不该负刑事处罚，做为教唆犯以间接性的形式执行没理由觉得应承担责任;(3)本犯做为正犯执行有关个人行为由于不具备期待可能性而不涉嫌犯罪，以比正犯违法犯罪性更轻的教唆犯的方式执行，应当说更不具备期待可能性，更不可涉嫌犯罪;(4)有关违法犯罪就庇佑罪犯的一面来讲，本犯立即执行与干预别人执行，二者沒有实质的差别;(5)觉得惩罚的原因取决于运用别人执行犯罪行为而生产制造了新的犯罪嫌疑人，这不过是认为共同犯罪的惩罚依据取决于使别人深陷罪刑与酷刑、生产制造了犯罪嫌疑人的义务共同犯罪论的观点，则义务共同犯罪论现如今早已沒有拥护者，现如今的控制性观点是因果关系共同犯罪论;(5)伪证罪与罪犯隐匿罪和毁灭证据罪一样具备庇佑罪犯的特性，伪证从本质上讲不过是一种直接证据的仿冒罢了(仿冒人的证词)，本犯立即执行与干预别人执行沒有实质的差别。

　　二分说觉得，本犯唆使伪证与唆使别人隐匿自身和摧毁、伪造证据罪具备不一样的特性，因此尽管应否认后二者的可罚性，但不可否定本犯唆使伪证的可罚性。除全方位毫无疑问说的原因外，二分说还填补如下所示原因：(1)伪证有别于一般性地对物理学上的证明开展生产的摧毁、伪造证据罪之处取决于，伪证是由依规宣誓誓词的见证人向法院做阐述，是对案例客观事实的立即扭曲，因此相应于摧毁、伪造证据罪来讲对我国司法审判公平公正的损害更立即，不良影响更高，因此 伪证罪与摧毁、伪造证据罪违法犯罪的违法犯罪性具备实质的差别，这从法定刑也可以看出去(日本刑诉法要求伪证罪的法律规定最大刑为十年刑期，而隐匿罪犯和隐灭直接证据最大刑仅有2年);(2)隐匿罪犯罪和隐灭直接证据罪两罪从构成要件上就早已将本犯清除在外面，但伪证罪并沒有从构成要件上限制为其他人的刑事案;这些。[4]

　　文中觉得，本犯做为正犯并不是伪证罪、协助摧毁、伪造证据罪、窝藏罪、掩盖、瞒报犯案所得的、违法犯罪所得的盈利罪的行为主体，做为教唆犯应当也不符以上犯案的法律主体，不可组成以上犯案的教唆犯。其一，如同一般觉得杀人罪与故意伤害构成要件上的目标仅限于“别人”，因此唆使别人杀掉、损害自身的，就算被教唆者组成杀人罪和故意伤害，教唆者都不应以教唆犯负责任。其二，本犯做为正犯亲自执行以上个人行为由于欠缺期待可能性而阻却义务，而对法益损害更简接的唆使的形式执行的，应当觉得更不具备期待可能性，更不可涉嫌犯罪。其三，理论上能够 觉得唆使别人作伪证，本质上也是一种直接证据的仿冒，在法益侵犯性上与本犯唆使别人伪造证据罪沒有实质的差别，但是，海外刑诉法将伪证罪的行为主体通常仅限于依规宣誓誓词的见证人，从伪证罪的法定刑远远地大于别的防碍司法部门违法犯罪看来，从海外当代程序法正常情况下回绝传言直接证据，即全部的见证人正常情况下都应出庭看来，理论上能够 觉得，唆使依规宣誓誓词的见证人在法庭上作伪证的，欺诈司法部门的风险远超一般性的摧毁、伪造证据罪。因此 ，海外理论上的强有力见解觉得，尽管本犯唆使别人隐匿自身或摧毁、伪造证据罪的，因与本犯亲自执行的违法犯罪性沒有本质差别，但唆使别人作伪证的，与本犯自身作虚报供述的违法犯罪性有个体性的差别，故毫无疑问本犯唆使的可罚性。可是，在我国刑事诉讼法第305条要求伪证罪的核心并不限于依规宣誓誓词的见证人，只是包含了全部环节的见证人，并且尽管海外见证人正常情况下都应出庭，而在我国见证人正常情况下也不出庭，即在法庭上，基本上便是检查官老先生顾念在侦察、提起诉讼环节早就制做好的见证人询问笔录，而这个沒有生命力的询问笔录显而易见不能说与其它沒有生命力的证据在证实力上、在欺诈司法部门的危险因素上有哪些本质区别。更何况在中国，尽管协助、毁灭证据罪的法定刑小于伪证罪，但辩护律师、委托代理人摧毁直接证据、伪造证据罪、窝藏罪、掩盖、瞒报犯案所得的、违法犯罪所得的盈利罪的法定刑都并不少于伪证罪的法定刑。这表明，在中国无法得到本犯唆使伪证的法益侵犯性高过本犯唆使摧毁、伪造证据罪、隐匿自身、窝藏、迁移、市场销售赃物罪的结果。其四，毫无疑问说觉得往往惩罚本犯唆使个人行为，是由于本犯运用别人执行违法犯罪、生产制造了新的犯罪嫌疑人，可是，不得不承认这也是义务共同犯罪论观念的残留。如今基础理论通说坚持不懈的是因果关系共同犯罪论，觉得共同犯罪的惩罚依据取决于根据干预正犯的个人行为间接的损害法益。[5]本犯自身亲自执行以上个人行为，与唆使别人执行以上个人行为，就个人行为的法益侵犯性看来，沒有本质差别，并且，早已有被教唆者做为正犯担负刑事处罚，不惩罚教唆者也不会产生难以容忍的惩罚间隙。

　　尽管文中觉得唆使别人执行以上情形的正常情况下不可做为违法犯罪惩罚，但在我国刑事诉讼法第307条第1款要求有妨害作证罪，其行为主体沒有任何的限定，因此，本犯采用暴力行为、威协、贿买等方式 阻拦见证人做证或是授意别人作伪证的，是不是组成妨害作证罪，便是一个须正确对待的难题。中国有专家学者开展探究后强调：“文中正常情况下赞同被告方能够 组成妨害作证罪行为主体的见解，但与此同时觉得，对于此事也不可以绝对。以刑事案的被告为例子。被告自己作虚假陈述的，不太可能创立伪证罪，也不太可能组成妨害作证罪。这是由于欠缺期待可能性，即不可以希望被告未作虚假陈述。因此 ，假如被告采用一般的嘱咐、要求、劝降等个人行为阻拦别人做证或是授意别人作伪证的，能够 觉得欠缺期待可能性，而不因妨害作证罪论罪。可是，假如被告采用暴力行为、威协、贿买等方式 阻却别人做证或是授意别人作伪证的，则由于并不欠缺期待可能性，而评定为妨害作证罪。”[6]文中赞成这个见解。其一，文中尽管正常情况下赞同本犯唆使伪证不适合做为违法犯罪处置的认为，但唆使别人在法庭上作伪证等情况时，欺诈司法部门的危险因素通常高过一般性的摧毁、伪造证据罪的个人行为，这也是不可否定的。其二，在我国正当程序恰好是认知到一部分伪证唆使个人行为明显的法益侵犯性，刻意将一部分手段恶劣、伤害比较严重的伪证唆使个人行为独立做为妨害作证罪多方面要求，便是为了更好地避免司法人员把一部分明显的本犯唆使个人行为不作为犯罪解决，或将一部分唆使个人行为评定为伪证罪的教唆犯，并做为从犯惩罚。从这种含义上讲，在我国妨害作证罪的开设，既防止了将本犯唆使个人行为做为伪证罪教唆犯惩罚所有可能产生的可接受性，又可以保证将一部分明显的本犯唆使个人行为缉拿归案，故具备稳妥性。

　　三、唆使本犯的解决

　　因为本犯并不是伪证罪、协助毁灭证据罪、窝藏罪、脏物违法犯罪的行为主体，在别人唆使本犯作虚报口供、摧毁自身刑事案的直接证据、犯案后潜逃、隐匿、迁移、市场销售脏物的，被教唆者不组成以上违法犯罪是没问题的，难题是，在欠缺合乎构成要件的非法的正犯个人行为，即在沒有正犯的情形下，能不能独立毫无疑问教唆犯的创立?从共同犯罪惩罚依据论上讲，如今处在操纵性影响力的是因果关系共同犯罪论，因果关系共同犯罪论內部的单纯惹起说毫无疑问“沒有正犯的共同犯罪”，但调整惹起说和混和惹起说因为注重构成要件的定形性、维护保养罪刑法定现实主义和保持限定可分性说，而认为不可认可“沒有正犯的共同犯罪”，即创立共同犯罪的条件一定是存有合乎构成要件的非法的正犯个人行为。[7]小编赞同混和惹起说，否认“沒有正犯的共同犯罪”，因此在别人唆使本犯执行以上个人行为时，因为本犯不符以上犯案的主要标准，而欠缺正犯，故轻快的结果该是否认别人创立有关违法犯罪的教唆犯。[8]中国也是有持调整惹起说的研究者因此觉得，“唆使被告方自身摧毁、伪造证据罪的人不组成协助被告方摧毁、伪造证据罪，由于被唆使的被告方自身摧毁、伪造证据罪不具备可罚的违法性，因而，身后唆使人的唆使个人行为都不具备可罚的违法性。教唆他人为因素自身给予隐藏处所、钱财，协助其潜逃的，并不组成窝藏罪的教唆犯，由于被窝藏者自身执行以上情形的都不组成本罪，即法益在这里程度内不会受到维护。在唆使别人对自已开展窝藏的场所，法益一样不会受到维护。”[9]可是，依照因果关系共同犯罪论中的调整惹起说和混和惹起说，所否认的就是别人创立以上违法犯罪教唆犯的义务，别人能不能独立创立以上犯案的正犯则是必须此外讨论的难题。

　　就唆使本犯作虚报口供来讲，因为本犯并不是自身刑事案的见证人，因此 唆使本犯作虚报口供的，教唆者既不容易组成伪证罪的教唆犯，也不会组成妨害作证罪的正犯。

　　就唆使本犯摧毁、仿冒自身案子的直接证据来讲，因为刑诉法第三07条第2款条款上要求上是“协助”被告方摧毁、伪造证据罪，好像说明连“协助”本犯(非刑事案中称本犯不一定适合，该是被告方)执行还是组成该罪，比协助更重的唆使本犯执行的，更应组成该罪。可是，若将此罪中的“协助”了解为共同犯罪中的协助，显著存有疑惑：仅有在本犯自身执行摧毁、伪造证据罪时为其带来方便标准的，如本犯提前准备损坏直接证据时给本犯递火，才可以涉嫌犯罪，而与本犯一同摧毁、伪造证据罪，或是本犯之外的人为了更好地本犯独立执行摧毁、伪造证据罪的，尽管不良影响更高，反倒不可以组成该罪。因此有研究者觉得，解决协助被告方摧毁、伪造证据罪中的“协助”作理论上的表述。唆使被告方摧毁、伪造证据罪，是为被告方出想法、对被告方有益的个人行为，因而应解释为一种协助个人行为，做为协助摧毁、伪造证据罪的正犯论罪。[10]确实，将协助摧毁、伪造证据罪中的协助了解为共同犯罪中的协助不是恰当的，可是，将唆使、协助本犯亲自执行摧毁、伪造证据罪的个人行为点评为协助摧毁、伪造证据罪中的实行行为，是不是稳妥，非常值得科学研究。

　　小编注意到，由于日本刑诉法第一04条“隐灭、仿冒或是伪造相关别人刑事案的直接证据”的要求，日本基础理论和判例均将该罪实行行为仅限于亲自执行摧毁、伪造证据罪的个人行为，沒有把唆使、协助本犯执行而自个并不亲力亲为执行的个人行为表述为该罪的实行行为。[11]在我国台湾省2005年修定的“刑诉法”第一65条湮没邢事直接证据罪要求：“仿冒、伪造、湮没或藏匿关联别人邢事被告案子之直接证据，或应用仿冒、伪造之直接证据者，处二年下列刑期、拘留或五百元下列罚款。”台湾理论和判例也将本罪中的摧毁、伪造证据罪等的个人行为仅限于自己亲自执行，而不包括唆使、协助本犯执行的情况。[12]但是，是不是还可以觉得，由于在我国内地刑诉法协助摧毁、伪造证据罪条款中并没有要求“相关别人刑事案的直接证据”或“关联别人刑事案之直接证据”，只是要求“协助被告方”，在中国刑诉法中唆使、协助本犯执行摧毁、伪造证据罪的也是一种摧毁、伪造证据罪违法犯罪的实行行为呢?也许存有疑惑。小编偏向于觉得，在我国协助摧毁、伪造证据罪条款中的“协助被告方”要求的本质就是指“为被告方”摧毁、伪造证据罪，进而在条款上就将本犯清除在该罪的行为主体以外，因此，不可将该罪的实行行为广泛表述为包含唆使、协助本犯执行的个人行为。如同，就算觉得唆使、协助自尽的方式具备惩罚的重要性，一般都不应将唆使、协助自尽的个人行为表述为杀人罪的实行行为，不然刑法分则要求的实行行为就失去了定形性，无法维护保养罪刑法定现实主义。从而，唆使本犯摧毁、伪造证据罪的，只需教唆者沒有一同执行摧毁、伪造证据罪，因为无法将唆使个人行为点评为协助摧毁、伪造证据罪的实行行为，在欠缺合乎构成要件的正犯的实行行为的条件下，不可毫无疑问单纯性唆使本犯执行摧毁、伪造证据罪的方式组成协助摧毁、伪造证据罪的正犯。

　　就唆使本犯犯案后隐匿个人行为来讲，因为本犯犯案后隐匿的不涉嫌犯罪，在欠缺合乎构成要件的非法的正犯个人行为的情形下，除非是能将这类唆使个人行为表述为窝藏罪的实行行为，不然，不可以独立论以窝藏罪。在我国刑诉法基础理论上面有见解觉得，劝降犯罪嫌疑人潜逃的，组成窝藏罪。[13]在我国刑诉法第三10条窝藏罪的条款描述是，明知道是违法犯罪的人为之其出示隐藏处所、钱财，协助其潜逃。就潜逃个人行为自身来讲，显而易见是本犯自身“动足”，不用别人抬着本犯逃走，这好像有别于摧毁、伪造证据罪的个人行为。摧毁、伪造证据罪的情形务必有些人“动手能力”才行。从这种含义上讲，协助摧毁、伪造证据罪中的“协助”是“为被告方”的含意，而窝藏罪中“协助”其潜逃是有利于、促使其逃匿的意思，因此，理论上能够 觉得，在本犯已经有逃走的含意但还不坚定不移时加强其“去意”的，能够 觉得归属于“协助”其潜逃的个人行为，在本犯本无逃跑的想法而煽惑本犯逃跑的，更应被点评为“协助”其潜逃的个人行为。相对性于给予方钱财、隐藏处所的物理学性的窝藏个人行为来讲，加强本犯逃匿的意思或教唆本犯造成逃走的想法的，都可以说一种神经性的窝藏个人行为。结果是，唆使本犯犯案后隐匿的，独立能够 点评为窝藏罪的实行行为，能以窝藏罪的正犯惩罚。

　　就别人唆使本犯隐匿、迁移、市场销售违法犯罪所得的以及盈利来讲，从条款上，窝藏、迁移、市场销售等个人行为应是切切实实的物理学性生活，在欠缺合乎构成要素的非法的正犯个人行为的情形下，因为无法将唆使本犯的个人行为，独立点评为窝藏罪的实行行为，故小编觉得，唆使本犯窝藏、迁移、市场销售违法犯罪所得的以及形成的盈利的，教唆者独立不可以点评为窝藏罪正犯，不组成窝藏罪。

　　四、共同犯罪与地位的解决

　　日本、法国和中国台湾省紧紧围绕其“刑诉法”中国共产党犯与真实身份(日本刑诉法第六5条、法国刑诉法第28条、中国台湾“刑诉法”第三1条)条款中二项真实身份的差异特性理论上存有众多争夺。以日本为例子，日本刑诉法第六5条要求：“针对因犯罪嫌疑人身份而产生的违法行为开展加功的人，虽不具备这类身份的，也是共同犯罪。因身份而尤其加剧或是缓解酷刑时，针对沒有这类身份的人，被判一般的酷刑。”[14]怎样看待日本刑诉法第六5条二项中间的关联，基础理论和判例上具体有三种象征性观点：第一种可以说组成·加减法真实身份犯说(也称真真正正·不真真正正真实身份犯说)，第一项是有关组成真实身份犯判罪与科刑的要求，第2项是有关加减法真实身份犯判罪与科刑的要求。这也是日本刑诉法基础理论和判例的通说。[15]该说遭受的抨击是，无法给予开展这类归类的本质依据，开展这类区别实际上也很艰难。[16]第二种可以说判罪科刑分离出来说，从共同犯罪可分性和罪行可分性观点考虑，觉得第一项是有关真真正正真实身份犯和不真真正正真实身份犯创立的要求，第2项是有关不真真正正真实身份犯科刑的要求。[17]该说遭受的较大抨击是，罪行应是为酷刑给予基本的，而该说造成 罪行和科刑互相分离出来，这显著不适合。[18]第三种可以说违反规定·义务真实身份犯说，该说觉得，第六5条第一项、第2项各自要求了违反规定真实身份的牵连性、义务真实身份的个别性，并应由此了解来清除二项中间的分歧。实际来讲，不拘小节因此组成性真实身份或是加减法性真实身份，假如真实身份对“个人行为的法益侵犯性”这一实际意义上的违法性给予依据，或是加剧、缓解这一实际意义上的违法性，则做为第一项的“因犯罪嫌疑人的资格才组成的刑事犯罪”，该真实身份连同地功能于无真实身份的共同犯罪;反过来，假如真实身份系“对于侵权人的斥责概率”这一实际意义上的义务给予依据，或是加剧、缓解这一实际意义上的义务，则依据第2项的要求，该真实身份仅某些地功能于真实身份者。[19]

　　文中觉得，无论采取哪种构成要件管理体系，无论觉得构成要件是违反规定种类或是责任种类，刑诉法中构成要件因素都要不是为违法性给予依据的因素，要不是为责任性给予依据的因素，[20]因此 ，依据真实身份在构成要件中的功效，可将真实身份分成违反规定真实身份和义务真实身份。依据违反规定的牵连性和义务的个别性基本原理，正常情况下应当觉得，非真实身份者唆使、协助违反规定真实身份者执行真实身份违法犯罪的，非真实身份者创立违反规定真实身份违法犯罪的共同犯罪，但充分考虑非真实身份者通常并不辜负有尤其责任，因此一般可做为从犯而对其从轻处理或降低惩罚;非真实身份者唆使、协助义务真实身份者执行或与义务真实身份者一同执行义务真实身份违法犯罪的，尽管理论上能够 觉得非真实身份者独立创立和非真实身份者相匹配的罪行，并依照该罪行判罪惩罚，可是，因为在我国流行理论仍坚持不懈强势的违法犯罪一同说，[21]将非真实身份者与义务真实身份者各自判罪理论上一时恐难接纳，因此小编认为，非真实身份者仍创立义务真实身份者违法犯罪的共同犯罪，随后将非真实身份者评定为从犯而对其从轻处理、缓解惩罚。

　　实际到防碍司法部门罪，刑诉法第三07条第三款要求，司法部门工作员犯妨害作证罪或协助摧毁、伪造证据罪的从重处罚。此外，刑诉法在307条要求了妨害作证罪、协助摧毁、伪造证据罪以外，仍在第三06条要求辩护律师、委托代理人摧毁直接证据、伪造证据罪、妨害作证罪。难题是，司法部门工作员与辩护律师、委托代理人这类真实身份归属于违反规定真实身份或是义务真实身份?因为不具备这类真实身份的人也可以涉嫌犯罪，并且条款在对这类真实身份涉嫌犯罪的要素上并沒有提升尤其內容，一般也无法觉得具备这类真实身份的人执行的会促使个人行为的违法性提升。可是，具备司法部门工作员或辩护律师、委托代理人这类地位的，真实身份的类型影响了就算和非真实身份者执行同样的个人行为，具备以上真实身份者也具备很大的非难可能性，因而，正常情况下能够 觉得以上真实身份仅仅为责任性给予依据的真实身份，故归属于义务真实身份。往往仅仅正常情况下，是由于当具备这类真实身份的人运用职位之便执行时，一般比不具备这类真实身份的人执行的具备很大的法益侵犯性。比如，司法部门工作员使用职位之便摧毁、伪造证据罪、防碍做证的，显而易见不良影响更高。又如，刑事辩护律师运用见面被告方的时机认识到有关信息进而摧毁、伪造证据罪或防碍做证的，比不具备这类真实身份的人执行的，具备很大的不良影响。

　　从而，小编偏向于做以下解决：(1)一般人唆使、协助司法部门工作员非运用职位之便执行防碍做证、摧毁、伪造证据罪的，组成共同犯罪，仅对司法机关工作员从重处罚;(2)一般人唆使、协助司法部门工作员使用职位之便防碍做证、摧毁、伪造证据罪的，或是了解到司法部门工作员是在运用职位之便执行以上违法犯罪，还一同执行的，因为违法性扩大，彼此组成共同犯罪，且均应从重处罚;(3)司法部门工作员唆使、协助一般人执行以上个人行为，组成共同犯罪，仅对司法机关工作员从重处罚;(4)辩护律师、委托代理人唆使、协助一般人防碍做证、摧毁、伪造证据罪的，正常情况下按正犯的罪行判罪惩罚，即组成协助摧毁、伪造证据罪的共同犯罪，但对辩护律师、委托代理人从重处罚;(5)辩护律师、委托代理人运用职位便捷合谋一般人一同执行防碍做证、摧毁、伪造证据罪刑事犯罪的，分别以306条和307条判罪惩罚;(6)一般人唆使、协助辩护律师、委托代理人运用职位便捷执行防碍做证、摧毁、伪造证据罪的，均以第三06条判罪惩罚，对一般人不从轻处理惩罚;(7)一般人唆使、协助辩护律师、委托代理人非运用职位之便执行防碍做证、摧毁、伪造证据罪的，均以第三06条判罪惩罚，但对一般人从轻处理或降低惩罚。

　　五、共罚的过后个人行为的解决

　　理论上一般觉得，盗窃犯过后损坏所偷盗的钱财的，过后损坏钱财的情形归属于不能罚的过后个人行为，本犯案后摧毁、仿冒自身刑事案直接证据的，本犯潜逃的，本犯隐匿、迁移、市场销售脏物的，过后个人行为归属于不能罚的过后个人行为。可是，若觉得这种过后个人行为本来就不能罚得话，便会发生在原本的违法犯罪由于无法证实、超出追诉时效、阻却义务等因素而无法做为违法犯罪解决时，就算过后个人行为符合实际某一违法犯罪的构成要件的，也只有宣布侵权人没罪。这类结果显而易见不科学。因而，严格说来，并没有这类过后个人行为不能罚，只是一般已由前个人行为开展了包含性、整体性的刑诉法点评，而不需要对后个人行为再直接开展点评。从这种含义上讲，与其说称之为“不能罚的过后个人行为”，还比不上称“共罚的过后个人行为。”[22]

　　就防碍司法部门罪来讲，尽管本犯案后作虚报口供、摧毁、伪造证据罪、隐匿、迁移、市场销售脏物、潜逃的，也损害了我国司法审判的公平公正，也存有法益损害，也是违纪行为，别人依然有权利对其开展防卫过当，但我国出自于邢事现行政策上的考虑到，不将这种个人行为做为违法犯罪解决。可是，在本犯个人行为由于种种原因而无法获得刑诉法点评时，及其过后个人行为除防碍司法部门外，还损害了别的法益而组成别的违法犯罪时，别人参加执行的，能不能做为共同犯罪解决?

　　就摧毁、伪造证据罪来讲，尽管本犯摧毁、仿冒自身刑事案直接证据的不容易做为摧毁、伪造证据罪解决，但所摧毁的钱财损害了其他人的资产使用权而此外涉嫌犯罪时，是不是做为违法犯罪解决?比如，凶犯甲残害乙一小时后回到当场，感觉将受害人的腕表、衣服裤子等物件留到当场不当之处，因此合谋非凶犯丙一同将以上物件扔到江河中。就摧毁、伪造证据罪来讲，甲不涉嫌犯罪，丙独立组成协助摧毁、伪造证据罪，但因为被摧毁的钱财归属于受害人全部(人死之后做为摆脱占有物)，因而，甲的方式尽管不组成协助摧毁、伪造证据罪，但组成侵占罪(侵吞离开占有物)，乙的个人行为除独立组成协助摧毁、伪造证据罪外，还与甲组成侵占罪的共同犯罪，因为乙仅执行了一个个人行为，依照想象竞合解决。又如，甲行凶后，合谋乙仿冒一份文书以遮盖罪刑，虽然甲的行为表现不组成协助伪造证据罪，但因为仿冒党政机关文书侵害了新的法益，没理由不组成仿冒党政机关文书罪，针对乙独立组成协助伪造证据罪的与此同时，因为侵害了其余的法益，还与甲组成仿冒党政机关文书罪的共同犯罪，因为只执行了一个个人行为，做为想象竞合解决。

　　就窝藏、迁移、市场销售违法犯罪所得的以及盈利违法犯罪来讲，虽然在本犯原本的方式获得刑诉法点评时，过后个人行为不可再独立点评，但倘若本犯个人行为由于直接证据上无法证实、或是超出起诉无效、或是存有义务阻却理由而不被点评为违法犯罪时，过后伙同他人执行以上情形的，如何看待?比如，甲、乙、丙一同市场销售脏物，目前直接证据说明三人中确实有一人是盗窃犯，但并不可以准确地证实哪位盗窃犯。在谁也无法解决是盗窃犯时，因为脏物违法犯罪的行为主体仅限于本犯之外的人，因而，将三人的行为点评为赃物罪的共同犯罪不适合，但做为没罪解决很有可能更不适合。小编趋向于以侵占罪共同犯罪解决。由于，无论怎样说，这种钱财仍归属于别人全部的钱财，仅仅临时摆脱占据罢了。又如，甲在十六岁生日那一天偷盗了别人使用价值一万元的摩托。生日之后，甲邀请盆友乙(已满十六周岁)一同市场销售脏物。虽然甲偷盗时易未达邢事年龄而不组成诈骗罪，因为阻却的并不是违法性，只是责任性，因此 该摩托仍归属于“违法犯罪”所得的，故将甲的个人行为点评为脏物违法犯罪很有可能不适合，乙的方式组成脏物违法犯罪自然沒有疑惑。因为摩托仍归属于受害人全部仅仅临时摆脱占据的物，因此 甲市场销售脏物的方式能够 点评为侵占罪，乙在独立组成脏物违法犯罪的与此同时，还与甲组成侵占罪的共同犯罪。还如，甲偷盗别人使用价值一万元的钱财，直到超出追诉时效后合谋乙一同市场销售脏物。应当说，甲的偷窃个人行为尽管由于超出追诉时效而不可以论以诈骗罪，但依然归属于“违法犯罪所得的”，故甲不组成脏物违法犯罪，乙独立组成脏物违法犯罪。甲尽管不组成脏物违法犯罪，但售卖的钱财仍属于别人全部而临时摆脱占据的物，故甲的方式组成侵占罪，而乙在独立组成赃物罪以外，还与甲组成侵占罪的共同犯罪。再如，甲偷盗冰毒后，合谋乙市场销售冰毒的，针对甲的方式显而易见不可以点评为脏物违法犯罪，而定诈骗罪自然沒有疑惑。难题是，定诈骗罪不可以判处死刑，能不能以贩卖毒品罪判处死刑?小编觉得，甲的方式尽管不可以点评为赃物罪，但市场销售冰毒的情形符合实际贩卖毒品罪的构成要件。若觉得不组成贩卖毒品罪得话，会产生显著不科学的结果：拾捡冰毒后售卖的，能组成贩卖毒品罪，乃至被判处死刑，而偷盗冰毒后售卖的，反倒不组成贩卖毒品罪，不可以被判处死刑。因而，甲的方式能被点评诈骗罪的与此同时，还能被点评为贩卖毒品罪，做为共罚的过后个人行为解决，仅以贩卖毒品罪判罪惩罚，比较严重的能够 被判处死刑。乙的方式在独立组成脏物违法犯罪的与此同时，还与甲组成贩卖毒品罪的共同犯罪，做为想象竞合解决，比较严重的能够 贩卖毒品罪判处死刑。

　　六、总结

　　防碍司法部门罪的共同犯罪难题一直是刑诉法理论研究中的新宠儿。本犯犯案后作虚报口供、潜逃、摧毁、伪造证据罪、隐匿、迁移、市场销售脏物的，不符伪证罪、窝藏罪、协助摧毁、伪造证据罪、掩盖、瞒报犯案所得的、违法犯罪所得的盈利罪的行为主体要素，难题是，本犯唆使别人执行有关情形的，本犯是不是组成有关违法犯罪的教唆犯?别人唆使本犯执行以上情形的，在欠缺合乎构成要件的非法的正犯个人行为的情形下，别人是不是组成有关违法犯罪的教唆犯。因为本犯做为正犯执行尚不涉嫌犯罪，以违法犯罪性更轻的、损害法益更简接的唆使方式执行的，更不具备期待可能性，更不可涉嫌犯罪。但考虑到在我国刑事诉讼法第307条第1款妨害作证罪的要求，一部分伪证唆使个人行为早已正犯化，因而，本犯唆使别人作伪证的，很有可能组成妨害作证罪。唆使本犯执行以上个人行为，依据因果关系共同犯罪论中的调整惹起说和混和惹起说，否定“沒有正犯的共同犯罪”，因此 理论上应觉得唆使本犯执行以上有关个人行为，不组成教唆犯，但在能将这类唆使个人行为表述为有关违法犯罪构成要件的实行行为时，有独立创立有关违法犯罪正犯的很有可能。

　　刑诉法中的资格能够 分成违反规定真实身份和义务真实身份。防碍司法部门罪中的司法机关工作员和辩护律师、委托代理人归属于义务真实身份，正常情况下不危害非真实身份者的定刑。与其说称本犯案后摧毁、伪造证据罪、隐匿、迁移、市场销售脏物的方式为不能罚的过后个人行为，还比不上称共罚的过后个人行为更加稳妥。在本犯由于程序流程上无法证实、超出起诉无效、阻却义务等要素而无法被点评违法犯罪时，及其本犯摧毁、伪造证据罪、市场销售脏物的方式损害了我国司法审判公平公正以外的法益时，对本犯的过后个人行为彻底很有可能以除此之外的犯罪行为开展点评，别人参加这类过后个人行为的，彻底很有可能组成共同犯罪。

　　【批注】

　　陈洪兵，男，湖北荆门人，法学博士，南师大法学系副教授职称，关键从业刑法学科学研究。

　　【注解】

　　[1] 参照[日]山口厚、煤田良、佐伯仁志：《理论刑法学の最前线Ⅱ》，岩波图书店2006年版，第185页(煤田良挥笔)。

　　[2] 海外一般将诬告陷害罪当做是防碍司法部门的违法犯罪，因此，基础理论一般觉得诬告陷害罪损害的关键法益是國家的司法审判的公平公正，主次法益是个人的人身自由权，而在我国刑诉法因为更注重中国公民人身自由权的维护，将该罪设定在刑法典第四章侵害居民人身自由权、民主权利罪中，从而大家只有觉得，在我国诬告陷害罪维护损害的关键法益是个人的人身自由权，次之才算是我国的司法审判的公平公正。法益具备构成要件的表述功能。在海外，尽管也觉得自身诬陷和诬陷虚空人的不组成诬告陷害罪，但一般觉得服务承诺(获得自己的允许)诬陷涉嫌犯罪。而在我国，因为诬告陷害罪维护的关键法益是个人的人身自由权，由于在自身诬陷、诬陷虚空人、服务承诺诬陷的情况，也没有损害中国公民的人身自由权，因此均不组成诬告陷害罪。

　　[3] 因为在我国刑事诉讼法第307条第2款要求的是“协助”被告方摧毁、伪造证据罪，因此在中国，摧毁、伪造证据罪违法犯罪只有归属于庇佑型防碍司法部门罪。这就明确提出一个难题：在邢事法律程序早已运行后，出自于诬陷本犯的目地摧毁、伪造证据罪的，如何看待?能否点评为诬告陷害罪或伪证罪，非常值得科学研究。

　　[4] 之上参照[日]立石二六编着：《刑法各论30讲》，成小短文堂2006年版，第307页下列;[日]川端博：《疑问からはじまる刑法Ⅱ》，成小短文堂2007年版，第256页下列。

　　[5] 参照陈洪兵：“共同犯罪惩罚依据论”，陈兴良小编：《刑事法评论》第23卷(2008年)，北京大学出版社2008年版，第434页下列。

　　[6] 张明楷：“论妨害作证罪”，《人民检察》2007年第8期，第22页。

　　[7] 参照杨金彪：《共犯的处罚根据》，中华人民公安大学出版社出版2008年版，第51页下列。

　　[8] 参照陈洪兵：“共同犯罪惩罚依据论”，陈兴良小编：《刑事法评论》第23卷(2008年)，北京大学出版社2008年版，第451页下列。

　　[9] 杨金彪：《共犯的处罚根据》，中华人民公安大学出版社出版2008年版，第238页。

　　[10] 参照李成：《共同犯罪与身份关系研究》，中华人民公安大学出版社出版2007年版，第216页下列。

　　[11]参照[日]西田典之：《刑法各论》(第四版)，弘文堂2007年版， 第425页下列;[日]松宫孝明：《刑法各论讲义》(第2版)，成小短文堂2008年版，第448页下列。

　　[12]参照林山田：《刑法各罪论(下册)》，创作者发售2006年版， 第234页下列。

　　[13] 张明楷：《刑法学》(第三版)，法律出版社2007年版，第789页;周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2008年版，第402页。

　　[14] 《日本刑法典》(第2版)，张明楷译，法律出版社2006年版，第28页。

　　[15] 参照[日]大谷实：《刑法讲义总论》(新版本第2版)，成小短文堂2007年版，第454页下列;[日]川端博：《刑法总论讲义》(第2版)，成小短文堂2006年版，第587页下列;[日]前田雅英：《刑法总论讲义》(第4版)，东京大学出版发行会2006年版，第443页下列;这些。

　　[16] 参照[日]曾根威彦、松原芳博等编：《重点课题 刑法总论》，成小短文堂2008年版，第248-249页。

　　[17] 参照[日]大塚仁：《刑法概说(总论)》(第4版)，有斐阁2008年版，第三29页下列;[日]团藤重光：《刑法纲要总论》(第三版)，创文社1990年版，第418页下列;[日]深圳福田平：《全订刑法总论》(第4版)，有斐阁2004年版，第288页下列。

　　[18] 参照[日]吉田敏雄：《刑法理论の基础》(改订版)，成小短文堂2007年版，第一44页。

　　[19] 参照[日]内藤谦：《刑法讲义总论(下)Ⅱ》，有斐阁2002年版，第一403页下列;林干人：《刑法总论》(第2版)，东京大学出版发行会2008年版，第430页下列;平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，，第三66页下列，山口厚：《刑法总论》(第2版)，有斐阁2007年版，第三25页下列;这些。

　　[20] 参照张明楷：“论表层的构成要件因素”，《中国法学》2009年第2期，第92页下列;张明楷：《刑法学》(第三版)，法律出版社2007年版，第一06页下列。

　　[21] 参照高铭暄、马克昌小编：《刑法学》(第三版)，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第一78页下列。

　　[22] 参照[日]平野龙一：《刑法总论Ⅱ》，有斐阁1975年版，第411页下列;[日]山口厚、煤田良、佐伯仁志：《理论刑法学の最前线Ⅱ》，岩波图书店2006年版，第229页下列(山口厚挥笔)。