刑事辩护律师法律意见书 非法经营的有关法律法规

　　案件:2011年，张某在沒有柴油机零售运营许可证的情形下，与土地资源工程施工老总李某达到口头协议，由张某用其油灌车(具备危爆物件运送资质证书)将柴油机运送到施工工地为李某的挖机、装裁机提供的油，张某先垫款市价。后李某以高于市价每升0.3至0.4元当场清算，不会再此外付款运输费用。3月19日至4月25日期内，张某依次约20次将累计使用价值5.3余万元的制成品柴油机出售给李某，并从这当中盈利4000元上下。

　　矛盾建议:对此案判定存有三种不一样建议:

　　第一种建议觉得，从合同书特性看来，李某与张某相互之间的口头上承诺事实上是彼此达到的口头上货物运输合同，而不是买卖协议。因而，张某的行为表现是一种诚信经营个人行为，不涉嫌犯罪。

　　第二种建议觉得，张某在无零售运营许可证的情形下选购柴油机后并不是自己购买商品自购，只是以盈利为目地出售给别人，其所得的为非法经营罪盈利，且其非法经营罪金额在5多万元，其情形比较严重妨碍了市场经济体制纪律，组成非法经营。

　　第三种建议觉得，张某的方式触犯了国家相关危化品运营管理行政部门相关法律法规，具备行政部门违法性;但其主观性恶变小、客观性上未比较严重干扰市场经济体制纪律，导致大的社會伤害不良影响，不具备邢事违法性，因此不组成非法经营。

　　分析:小编允许第三种建议。原因以下：

　　一、张某的行为表现是一种非法经营罪个人行为我国虽无相关法律法规明文规定柴油机归属于刑诉法第二百二十五条确立的“法律法规、行政规章規定的专营店、专卖店物件或是别的限定交易的物件”，但它归属于危化品，无论是生产制造、市场销售，或是运送、存储，都需要依规获得对应的批准与资质证书，如《工商营业执照》、《成品油经营批准证书》、《危险化学品经营许可证》、《危险物品运输许可证》等。此案中，由买家李某垫本，张某并不是选购柴油机后一次性给李某，只是按李某必须分数次提供，从这当中获得盈利，并将每一次剩下的柴油机储存起来等李某必须时再卖给他们。全部全过程，张某除有运送柴油机的个人行为外，也有零售、存储柴油机的个人行为。而张某并沒有获得零售、存储柴油机的运营批准，其个人行为显而易见违背了《危险化学品安全管理条例》和有关市场监督管理管理方法相关法律法规，是一种涉及到非法经营罪的行政部门违纪行为。

　　二、张某的情形不属于刑诉法明文规定的“搅乱市场监管，情节恶劣”的非法经营罪刑事犯罪

　　依照刑诉法第二百二十五条之要求，定非法经营的关键是看其客观性要素是不是创立，即其非法经营罪个人行为是不是“搅乱市场经济体制纪律，情节恶劣”。最先从非法经营罪金额与非法所得金额看来，张某尽管非法经营罪金额在5多万元，但其所得的仅4000元上下，均值每一次的非法所得约200元，如去除物流成本其所得的更低。换句话说张某沒有规模性运营，也未获得爆利，剧情比较轻。次之从非法经营罪范畴看来，张某沒有专业运营的给油场地、石化厂与设施，都没有向社会发展很多公布交易柴油机，仅仅向当地特殊的土地资源施工单位的挖机等给予柴油机，非法经营罪范畴与影响度均较小，沒有导致合理合法经营人的重特大财产损失。最终从其非法经营罪的方式、方式及伤害不良影响看来，张某并没有囤货居奇于柴油机廉价时很多购入，再以远超市价售出，只是买家必须时才选购，依据其需要量提供，沒有投机性的主观性用意，都没有导致“柴油机荒”等严重危害。

　　总的来说，张某没证出售柴油机的个人行为剧情轻度，沒有大的社會不良影响，都没有比较严重干扰市场经济体制纪律，导致大的社會伤害不良影响，因此依据罪刑法定、罪刑刑相一致标准，张某的个人行为不组成非法经营。

　　(创作者企业:湖南株洲市石峰区人民检察院)熊江华

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