非法经营案刑事辩护律师法律意见

　　案件：1995年12月，某县工程建筑公司总部与某酒店签署商住楼开发设计合同书。后该申请办理计委项目立项，申请办理了商住楼施工图设计、地质勘查和建房子许可证书并借款80万元做为该新项目创业资金。而后该企业经理曾某让该企业党支部书记邹某对该工程项目开展经济效益计算，发觉盈利可以达到37万汪义，便私底下与邹某商谈，由邹某出来承揽该工程项目开发设计，所得的盈利两个人均分。1996年4月，曾某根据县建公司总部的党建联络大会，科学研究决策将新项目开发设计交给被告邹某经营承包。该新项目竣工后1998年9月开展了清算，曾某、邹某各自分到盈利26.2万元、28.八万元。

　　公诉行政机关以被告曾某、邹某犯贪污罪向法庭立案侦查。一审民事判决：曾某犯非法经营罪类似运营罪，被判刑期二年零六个月，并罚款十万元;宣布被告邹某没罪。

　　一审判决后，公诉部门觉得理应以贪污罪对二被告判罪科刑而明确提出抗诉;曾某起诉明确提出，其非法经营罪类似运营个人行为出现在刑诉法修定以前，而刑诉法修定前并无非法经营罪类似运营罪的要求，所以个人行为不涉嫌犯罪。二审民事判决：保持一审对曾某的裁定;撤消一审对邹某的无罪判决，以非法经营罪类似运营罪被判邹某刑期六个月，缓刑一年，并罚款五万元。

　　此案控、辩彼此和一、二审人民法院异议的聚焦点，能够概括为下列三个层面：

　　(一)对起起源于刑诉法修定前的非法经营罪类似运营个人行为，能不能判罪科刑?曾某、邹某的非法经营罪类似运营的方式出现在刑诉法修定以前1996年4月，而非法经营罪类似运营罪是刑诉法修定增加的罪行。依照刑诉法基础理论“从旧兼从轻”标准，修定后的刑诉法不具备溯及力，故曾某以及辩护律师明确提出曾某的个人行为不涉嫌犯罪。可是，理应见到，曾某与邹某的该个人行为虽产生于刑诉法修定前，但该个人行为一直再次到1998年9月(工程决算)才完毕。故此案是一起超越刑诉法修定日期的非法经营罪类似运营个人行为。依据刑诉法第八十九条第一款的要求，刑事犯罪为再次或持续情况的，起诉限期从违法犯罪终结之日起算。因而，针对个人行为逐渐于1997年10月1日刑诉法执行以前，再次到刑诉法执行以后才完毕的连续犯、继续犯，应视作刑诉法执行以后的个人行为，应可用修定后的刑诉法。因此 ，对曾某、邹某的非法经营罪类似运营的个人行为可用修定后的刑诉法判罪定刑，合乎法律法规。

　　(二)不具有刑诉法要求独特法律主体的一般行为主体，能不能组成非法经营罪类似运营罪?刑诉法要求非法经营罪类似运营罪的核心为独特行为主体——“国有制企业、公司的执行董事、主管”。邹某做为国有制企业的县工程建筑公司总部的党支部书记，是不是归属于这一独特行为主体范畴呢?从其岗位职责看，党支部书记归属于党务工作层面的职位，承担的应是党组织事务管理工作中，显而易见邹某不具备刑诉法明文规定的非法经营罪类似运营罪犯罪构成独特核心的真实身份。根据此，一审人民法院宣布其没罪。可是，不可以将邹某的情形与曾某的个人行为隔断起来，曾某与邹某有意相勾结，积极主动执行同一刑事犯罪。两人的行为符合实际刑诉法明文规定的共犯的本质属性，两平均解决一同刑事犯罪的损害不良影响承担，因此 ，并不是独特核心的共同犯罪组员一样能够组成规定是独特核心的违法犯罪。因而，二审人民法院将邹某做为本案共同犯罪做出犯法裁定是合理的。

　　(三)如何区分非法经营罪类似运营罪与贪污罪?公诉行政机关一直坚持不懈对曾某、邹某的个人行为应明确为贪污罪，而一、二审人民法院均评定两人的行为组成非法经营罪类似运营罪。其中矛盾，关键是因为两罪在犯罪构成因素层面有较多同样或共同之处，如犯罪主体均属我国工作员，所侵害的均是繁杂行为主体且均涉及到我国工作员职位的廉洁自律性规定，违法犯罪的理性层面均有运用职位上的便捷并获得一定额度的不法权益，违法犯罪的客观层面均属过失犯罪等。可是，两罪有实质的差别，关键为两罪获得不法收益的方式和所获不法收益的特性显著不一样。贪污罪的主要表现方式为强占、盗取、骗领等其它方式，获得的是早已归属于公有制的钱财，侵害的是公有制钱财的使用权。非法经营罪类似运营罪的主要表现方式给自己运营或为别人运营和它所就职企业、公司的类似运营，获得的是该运营方式中形成的高额盈利，也即该不法权益是根据运营造成，并非现有的早已归属于公有制的钱财，而且该罪还侵害了市场经济体制公平交易的纪律。此案中，曾某、邹某所得到的高额不法权益并不是早已归属于公有制的钱财，只是两个人运营和它所就职企业——县工程建筑公司总部的类似运营——房地产开发设计所造成的盈利。一、二审人民法院恰当掌握了两罪的不同之处，进而做出了正可预测性。

　　创作者企业：江西吉安市初级人民检察院

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