有奖促销做为一种营销策略,只需其不违背

　　有奖促销做为一种营销策略，只需其不违背《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关要求，便是归属于一种常规的活动营销。而传销组织或是变向传销组织个人行为是我国明文禁止的非法经营罪主题活动，与有奖促销有实质的差别。自1998年4月18日国务院办公厅《关于禁止传销经营活动的通知》公布之后，依然从业传销组织或是变向传销组织主题活动，搅乱市场监管，情节恶劣的，组成非法经营。

　　公诉行政机关：上海松江区检察院

　　被告：李某某

　　案 由：非法经营罪

　　一审案号：（2002）黄刑初字第216号

　　二审案号：（2002）沪二中刑终字第403号

　　一、基本上案件

　　被告李某某，男，1963年6月17日出世，大专文化，原系上海市金翰电子器件经贸有限责任公司法人代表。涉嫌非法经营罪违法犯罪，于2001年11月1日被拘捕。

　　2000年3月，被告李某某与曹军（在逃）等注资RMB一百万元，在上海上海市普陀区星轨经济开发区申请注册开设了上海市金翰电子器件经贸有限责任公司（下称金翰企业），李某某出任法人代表。2000年6月至2001年一月间，为保持金翰企业的运营，被告李某某与别人勾结，在金翰企业的网址上发布了网络购物有奖竞猜主题活动，即只需到其加盟连锁店选购1单使用价值68零元的金箔画，即能够获得金翰企业的在网上竟猜组员资质和16次在网上有奖竞猜机遇，竟猜均值彩票中奖率达95％之上。在这段时间，被告李某某等还推行了“特许加盟店”的奖赏方式，要求特许加盟店每扩展一个加盟连锁店，除可获得2000元的一次性奖金以外，还可享有属下加盟连锁店市场销售金箔画每单15元的抽成等。被告运用之上运营技巧，市场销售金箔画总共84201单，营业额达5725.66八万元，本人非法所得5五万元。2001年2月，被告李某某在取保侯审期内，卷款外逃，直到2001年9月28日在四川省绵阳市被抓捕。

　　经我国工商行政管理局评定，金翰企业采用凡到其加盟连锁店缴纳680元购买1单金箔画后就可以获得在网上竟猜资质和16次在网上有奖竞猜机遇的作法，其本质是以缴纳一定会员费为前提条件，获得获得收益的资质，并以巨额收益为鱼饵，用后加入者缴纳的钱付款先加入者的奖励金以保持其非法经营罪主题活动，属变向传销组织个人行为。

　　二、控辩建议

　　上海松江区检察院以被告李某某犯非法经营，向上海松江区人民检察院立案侦查。

　　被告李某某编造谎言自身没罪。其原因是，其所属上海市金翰电子器件经贸有限责任公司的市场销售个人行为特性是有奖促销?并不是变向传销组织，进行有奖促销以前其也曾向相关部门作过资询，未遭受严禁；一切平均可参与上海市金翰电子器件经贸有限责任公司在网上竞猜游戏，仅仅选购了金箔画的用户假如竟猜解题恰当能够得奖；国家工商局评定上海市金翰电子器件经贸有限责任公司生产经营属变向传销组织个人行为的回应，未保证公平、全方位，故不可以做为直接证据选用；此案的被告应是上海市金翰电子器件经贸有限责任公司，上海市金翰电子器件经贸有限责任公司推行有奖促销的效果是因为企业的发展趋势，且经营所得均归企业全部，将其本人做为被告提起诉讼是不正确的。

　　被告李某某的辩护律师对此案的判定不持异议，但明确提出以下辩护意见：（1）假如被告辩驳的其开展有奖促销时曾向相关部门开展询问的情况属实，则应该对被告给予缓解或是免去惩罚；（2）被告所运用的销售方法是其在沒有完全掌握政策法规的情形下执行的，因而，对被告判罪定刑时理应进行充足的考虑到；（3）按照那时候的政策法规，被告于2000年8月之前的运营金额不可记入其违法犯罪总金额；（4）被告在经营管理历程中沒有非法侵占罪顾客的资产，其逃走时虽带上了十余万元，但比较于金翰企业的资产总金额而言是微乎其微的，也与绝大部分传销组织案子中被告方携巨款逃走是有差异的。综上所述，辩护律师提议法院对被告给予缓解惩罚。

　　三、裁判员

　　上海松江区人民检察院经审判觉得：公诉行政机关控告被告李某某违背国家规定，选用变向传销组织方式开展生产经营，比较严重干扰市场监管，剧情非常比较严重，其手段已组成非法经营的证据确凿，事实清楚，控告罪行创立，依规应予以惩治。被告李某某系受到破坏公共秩序的犯罪嫌疑人，依规能够额外夺走民事权利。由此，按照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第四项、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十四条之要求，于2002年6月5日裁定以下：

　　被告李某某犯非法经营，被判刑期十年零六个月，夺走民事权利二年，并罚款RMB二百万余元。

　　一审判决后，李某某不服气，起诉于上海第二初级人民检察院。

　　李某某起诉称：其担任的生产经营，曾获得市场监督管理监管机构的认同。其辩护律师觉得，被告李某某那时候主观性上无法了解其个人行为系违反规定运营以及归案后能如实供述犯罪行为，提议对被告缓解惩罚。

　　上海第二初级法院经审判觉得：上诉人李某某选用巨额收益为鱼饵，应用后续加入者交货的货款付款收益额度，开展变向传销组织，不法营业额达5725.66八万元，本人非法所得5五万元。其手段已组成非法经营，且系剧情非常比较严重，应处五年之上刑期，处以非法所得一倍之上五倍下列罚款或是没收违法所得。原审人民法院依据被告李某某违法犯罪的真相以及不法营业额、非法所得与在取保侯审期内卷款外逃等剧情，对被告李某某做出的裁定并无不当，且庭审程序合理合法。上诉人的上诉理由不可以创立，其辩护律师由此觉得应缓解对李某某惩罚的辩护意见也不给采取。按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之要求，于2002年8月12日判决以下：

　　驳回申诉，检察院抗诉。

　　四、裁判员要义

　　此案争吵的重点是：被告李某某的行为表现是一种有奖促销个人行为或是一种变向传销组织个人行为，这立即影响到对被告李某某个人行为的判定。

　　在此案的审判全过程中，被告李某某编造谎言，其所属金翰企业的市场销售个人行为特性是有奖促销?并不是变向传销组织。大家觉得，有奖促销做为一种营销策略，只需其不违背《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关要求，便是归属于一种常规的活动营销。而传销组织或是变向传销组织个人行为是我国明文禁止的非法经营罪主题活动，依据2000年8月13日国家工商局、国家公安部、中央人民银行《关于严厉打击传销和变相传销等非法经营活动的意见》第2条要求，具体表现为：（1）经营人根据发展趋势工作人员、机构互联网从业无店面生产经营，参与者中间发布从退出的营销推广销售业绩中获取酬劳的；（2）参与者根据缴纳会员费或以申购产品（含服务项目，相同）等变向缴纳会员费的方法，获得添加、详细介绍或发展趋势别人添加的资质，并借此获得收益的；（3）先参与者从发展趋势的退出组员所缴纳花费中获得盈利，且盈利金额由其添加的顺序决策的；（4）策划者的盈利关键来源于参与者缴纳的会员费或以申购货品等形式变向缴纳的花费的；（5）策划者运用后参与者所支付的一部分花费付款先参与者的酬劳保持运转的；（6）别的根据发展趋势工作人员、机构互联网或以巨额收益为鱼饵拉拢工作人员从业变向传销组织主题活动的。[page]

　　由此，合理合法的有奖促销与不法的变向传销组织的差异是：第一，从市场销售的形式及其盈利方式看来，有奖促销通常有自已的经营地，以社会发展一般顾客为售卖目标，消费者一般为终端用户，从产品销售收益与运营成本中间的价差中得到盈利；传销组织或变向传销组织则采用无店面运营模式，以发展趋势退出为其关键运营模式，策划者通常在同学们、盆友、家属正中间找寻市场销售目标，退出也选用同一方式发展趋势下一层级的参与者。第二，从市场销售的产品视角看来，有奖促销的产品价格与使用价值两者之间的差别处在一有效的力度，消费者购买商品是以消費产品为目地；而网络传销的产品价格与使用价值大幅相背驰，违反了交换价值标准，顾客购买商品的目地不会再是货品的实用价值，只是把产品作为挣钱的专用工具，使自身可以从这当中价格垄断感恩回馈。第三，从推销产品、宣传策划的视角看来，有奖促销与网络传销均需经过有关新闻媒体或是其它方法开展宣传广告，但前面一种一般以价廉物美、有奖活动为內容；而后面一种通常以给与参与者巨额收益、提变成內容。

　　从之上差别来剖析此案，被告李某某的情形符合实际传销组织或是变向传销组织的特点。最先，李某某等推行的“买东西有奖竞猜”主题活动和“特许加盟店”奖赏方式，早已不属于产品推广的特性。“买东西有奖竞猜”主题活动本质上是一种诱惑参与者以申购产品的形式变向缴纳会员费，进而获得组员资质或是發展别的人员的资质。“特许加盟店”奖赏方式则显著便是让先参与者从发展趋势的退出组员所缴纳的成本中获得盈利，具备传销组织或是变向传销组织的机构特点。次之，李某某等所售卖的产品价格大大的背驰了其真实使用价值，具体使用价值一百多元的一幅金箔画，要参与者缴纳68零元来选购，才可以获得“有奖竞猜”资质。并且其应允的得奖比例和奖励金金额，一旦兑付，选购金箔画的人员所得到的奖励金大大的高于其购买商品投入的花费。在这样的情形下，李某某等不太可能是以产品销售与运营成本的价差中间获得盈利并保持运行，只有运用后添加的组员高价位购买商品的花费来付款先加入者的说白了“奖励金”。这也是做为非法经营罪特性的传销组织个人行为的本质属性。再度，李某某等在网络上的宣传策划，并不是以产品质量、效应及其营销类型的得奖为內容，只是以给与消费者超出选购价钱的巨额收益和从发展趋势退出中提变成內容，因而此案被告李某某等采用凡到其加盟连锁店缴纳680元购买1单金箔画后就可以获得在网上竟猜组员资质和16次在网上有奖竞猜机遇及其扩展加盟连锁店从销售产品收益中抽成的作法，其本质是以缴纳一定会员费为前提条件，获得获得收益的资质，并以巨额收益为鱼饵，用后加入者缴纳的钱付款先加入者的奖励金，以保持其非法经营罪主题活动的变向传销组织个人行为。1998年4月18日国务院发布了《关于禁止传销经营活动的通知》，从该通告公布生效日，在我国严禁一切方式的传销组织生产经营。违反者，由市场监督管理管理方法部门开展惩罚；针对在其中运用传销组织骗财，推销产品假冒伪劣产品商品、走ｓ商品，偷逃税款等涉嫌犯罪的，转交司法部门追究其刑事处罚。2001年4月18日，最高法院《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》要求：“针对1998年4月18日国务院办公厅《关于禁止传销经营活动的通知》公布之后，依然从业传销组织或是变向传销组织主题活动，搅乱市场监管，情节恶劣的，理应按照刑诉法第二百二十五条第（四）项的要求，以合同诈骗罪判罪惩罚”。

　　此案中，被告李某某等以“买东西有奖竞猜”主题活动和“特许加盟店”奖赏方法，从业不法的变向传销组织主题活动，其非法经营罪金额5700多万元，本人违法所得55余万元，一、二审人民检察院依规对其以合同诈骗罪判罪惩罚是合理的。