王某非法经营罪类似运营、贪污案

王某非法经营罪类似运营、贪污案

【提 示】
被告非国有经济企业、公司的执行董事、主管，是不是不可以变成非法经营罪类似运营罪的行为主体?根据此案的案件审理，分辨了受贿与非法经营罪两罪的差别，也确立了被告虽无真实身份但仍可组成非法经营罪类似运营罪的原因。

【案 情】

公诉行政机关：上海闵行检察院

被告（上诉人）：王某

１９９３年３月，被告王某受上海市文具用品公司总部打印纸张子公司委任，并经上级领导主管机构上海市文具用品公司总部允许，出任上海市包装制品有限责任公司（下称凯发企业）经理，承担企业的运营管理。１９９５年１０月，被告调职凯发企业，任上海文化购物广场总经理。１９９７年１１月，被告被晋升为上海文化购物广场主管，全方位承担该公司的运营管理方面，推行主管责任制，对该公司国有资产处置资本增值全方位承担。１９９９年３月，被告王某调职上海文化购物广场，被晋升为上海市文具用品市场批发主管。

１９９３年９月至１２月间，被告王某在出任凯发企业经理期内，将企业内一批白版纸以借开别的企业销售清单的方法，市场销售给上海泰丰国际彩印厂，并将接收的累计额度１４７８０９元的借款银行汇票套换为现钱，既不进企业财务账，都不入企业员工均了解的“公款私存”账，而交给总助张某某（另案提起诉讼）存放。后被告王某与张某某一同选中房址，将以上借款中的１４３０９０元（房子价格）用张某某名选购了黎明曙光花苑一套二室一厅的本人产权房。

１９９８年７、８月间，被告王某合谋凯发企业经理张某某及上海人民包装印刷八厂（下称八厂）车间主任陈民雄（已身亡）做生意谋后，由张某某侵吞凯发企业公款私存５０万余元做为注册资本，创立了由王某后爸耿福华为公司挂靠法人代表的本人合资企业特性的有限责任公司企业雄泰企业，并于１９９８年１０月１日以凯发企业为名去函八厂，假称凯发企业因內部调节，开启雄泰公司名字和账户，三人为此技巧将原来由凯发企业立即承揽的八厂生产加工业务流程，转由既无资产、又无生产力的雄泰企业承揽后再发送给凯发企业生产制造，从这当中盈利。经司法会计评定，雄泰公司成立期内具体纯利润为５７７９９４．２６元，期间被告王某以虚造职工工资、奖励金和包车费用的方式，从雄泰企业获取了２８４２００元。

被告王某在任上海文化购物广场主管期内，闵行莘庄农副产品企业（下称农副产品企业）于１９９４年４月至５月间共向上海文化购物广场项目投资RMB１００万余元，并签署了合作合同。１９９８年１０月，被告王某向本企业财会人员假称要将该１００万余元按约偿还农副产品企业，遂于１９９８年１０月至１９９９年３月间，运用职位便捷，依次从财务处领到了４份转账支票总共１００万余元，并规定财会人员在银行汇票上只填好额度，不填好收款方名字。以后，被告王某将该１００万余元中的４０万余元立即汇到民营企业雄泰企业，３０万余元出借民营企业上海市敏航商务接待有限责任公司应用，后再由该企业划账至雄泰企业，供雄泰企业用以盈利主题活动，另３０万余元出借凯发企业应用。１９９９年６月１７日，雄泰企业偿还３０万余元给农副产品企业。案发前，在司法部门的查证下，雄泰企业账目储蓄３６９１１９．５２元偿还农副产品企业，尾款现并未偿还。

检察系统控告：被告王某的个人行为，前两节组成贪污罪，后一节个人行为组成挪用资金罪，应数罪。

被告王某编造谎言：对公诉行政机关控告的第一节，其做为凯发企业的经理，有权利处理员工住房难，所以用公款私存为张某某买房不属于受贿；对控告的第二节客观事实辩驳，因八厂的车间主任陈民雄明确提出从凯发企业提采购回扣不方便，而创立民营企业提采购回扣便捷，故雄泰企业是为凯发企业而创立，目地是因为扩张凯发企业的业务流程。并且从雄泰企业获取的２８４２００元，在其中１５万余元做为采购回扣给了陈民雄，５万余元用以陈的侄子申请办理出国留学的业务费，１万余元用以付款陈孩子念书花费，剩下一部分以其为名存到金融机构，未来也提前准备用以付款陈孩子念书花费，所以也未受贿；对控告的第三节客观事实辩驳：其将农副产品企业的注资款协助凯发企业化解财力艰难，用以凯发企业的生产经营，而未回本人应用，所以不组成挪用资金罪。

辩护律师明确提出：公诉行政机关控告的第一节客观事实中，被告王某滥用权力为员工处理住宅，属违法乱纪，并不是受贿；对控告的第二节客观事实，明确提出被告不组成贪污罪行为主体，因那时候王某已调职凯发企业，另创立雄泰企业是八厂的建议，目地是为凯发企业牟利，而不是为雄泰企业牟利，故控告受贿无根据；对控告的第三节客观事实，明确提出被告王某将农副产品企业的注资款用以凯发企业，而不是归自己应用，故不组成挪用资金罪。

【审 判】

人民法院经审判觉得：被告王某与作为国有制企业的经理张某某等串通，运用张某某的职位便捷，出自于牟利目地，开设雄泰企业，自身运营与张某某所就职凯发企业的类似运营，获得不法权益，盈利金额５７７９９４．２６元，属金额非常极大，其方式违犯刑诉法第一百六十五条之要求，组成非法经营罪类似运营罪，应处三年之上七年下列刑期，并罚款。被告王某的以上个人行为，合乎刑诉法第二十五条第一款規定的情况，属共犯，应担负对应的刑事处罚。被告王某系国有制企业从业公务活动的工作人员，应以我国工作员论，其运用职位上的便捷，贪污开展营利性主题活动，其情形又违犯刑诉法第三百八十四条第一款之要求，组成挪用资金罪。被告王某贪污７０万余元，属情节恶劣，应处五年之上刑期。被告王某兼犯两罪，应按照刑诉法第六十九条之要求，推行数罪。公诉行政机关控告被告王某犯挪用资金罪的罪行创立，人民法院给予确定，但民事起诉书控告的第一节客观事实中确定王某组成贪污罪，经人民法院核实觉得王某作为企业的经理，截流公款私存为本企业员工张某某选购本人产权房，是一种违法行为，王某截流公款私存除其自己及张某某知情人外，又有别的知情者，且也是为公司员工处理住房难，故不适合以受贿违法犯罪论。对王某辩驳及辩护律师明确提出此节客观事实不组成贪污罪，人民法院给予采取。民事起诉书控告的第二节客观事实确定王某组成贪污罪，人民法院觉得控告评定的证据确凿，但明确的罪行不合理，被告王某及辩护律师对控告的第二节客观事实虽均明确提出不组成贪污罪，并不危害被告王某组成非法经营罪类似运营罪。被告王某及辩护律师对控告的第三节客观事实均明确提出不组成挪用资金罪，人民法院核实觉得，被告王某相继将农副产品企业投資于上海文化购物广场的１００万余元中的７０万余元立即汇到私营企业企业，用以盈利主题活动，合乎挪用资金罪的违法犯罪特点，故被告的辩驳及辩护律师的辩护意见不可以创立。人民法院按照《中华人民共和国刑法》第一百六十五条、第二十五条第一款、第三百八十四条第一款、第六十九条、第五十三条、第六十四条之要求，裁定：王某犯非法经营罪类似运营罪，被判刑期四年，并罚款RMB二万余元；犯挪用资金罪，被判刑期六年零六个月，决策实施刑期十年，并罚款RMB二万余元。[page]

一审判决后，被告王某不服气，明确提出起诉。王某编造谎言：其于１９９５年１０月已调职凯发企业，已不具备职位便捷，故不组成非法经营罪类似运营罪；在７０万公款私存的运用全过程中，其并沒有违法犯罪的客观有意，本人分毫沒有得到权益，故亦不组成挪用资金罪。王某的辩护律师除开认可以上原因外，还明确提出上海市敏航商务接待有限责任公司偿还的３０万余元与文化艺术购物广场的３０万余元并不是同一笔钱，该笔３０万余元需从贪污７０万余元中扣减。

二审人民法院经审判觉得：１．上诉人王某虽已调职凯发企业，但其与原属下随后该企业主管张某某及八厂车间主任陈民雄商讨、方案策划，并由其一手大操大办，创立了由其家属挂靠实则王某、张某某操纵的私营企业企业，运营与张某某所就职企业相同的运营。上诉人王某与张某某等事先开展商讨、方案策划，产生了一同的犯罪故意，系事先通谋的共犯。张某某的职位便捷是该起共犯得到执行的必备条件，故要以有职位者犯下之罪评定，对无真实身份者以渎职犯罪的共犯论处。上诉人王某编造谎言其已调职，无职位便捷，不涉嫌犯罪的上诉理由，系其对法律法规认识错误，不可以创立。２．上诉人王某贪污RMB７０万余元供雄泰、敏航等独享企业应用，而由其和张某某主持人运营的雄泰企业在经营期内具体获纯利润为RMB５７多万元的客观事实经核实确凿。目前直接证据说明，王某侵吞出借敏航企业RMB３０万余元及该企业划账至雄泰企业RMB３０万余元确并不是同一笔货款，理应强调，该侵吞款３０万余元与划账至雄泰企业３０万余元虽系么加一笔账款，但不干扰对王某贪污RMB７０万余元金额的评定。因上海市敏航商务接待有限责任公司是独享企业，王某将公款私存给予给独享企业应用，开展营利性主题活动，组成挪用资金罪，且金额应总计测算。上诉人王某编造谎言其未得到权益，不涉嫌犯罪的上诉理由以及辩护律师有关３０万余元需从贪污中划除的辩护意见，无真相和法律规定，不可以创立。遂驳回申诉，检察院抗诉。

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【评 析】

一、　有关非法经营罪类似运营罪?

非法经营罪类似运营罪就是指国有制企业、公司的执行董事、主管运用职位便捷，自身运营或是为别人运营和它所就职企业、公司类似的运营，获得不法权益，金额较大的个人行为。非法经营罪类似运营罪的成立是根据如此的法律核心理念：企业、公司的执行董事、主管处在企业受委托人的影响力，本应是完成本企业的较大权益而尽责尽职，但有一些国有制企业、公司的执行董事、主管在所承担的公职人员之外，运用职位之便，从业生产经营，获得不法权益，比较严重影响了常规的生产经营，危害了国有制企业、公司的权益，应予以惩治。因而，现行标准刑诉法设专条加设了非法经营罪类似运营罪。

在国有制企业、公司的执行董事、主管给自己运营和它所就职的企业类似运营的场所，侵权人运用职位便捷，危害企业、公司的权益，而自已却获得极大不法权益，从这一点看来，非法经营罪类似运营罪与公司内的贪污罪有一定的相似性，但其有差别：１．犯罪客体不一样。非法经营罪类似运营罪侵害的行为主体是国有制企业、公司的常规管理方法纪律和其它经济发展权益，但不包括其资产使用权；而贪污罪侵害的行为主体除企业、公司的常规管理方法纪律外，还包含资产使用权，并且之后者为主导。２．违法犯罪客观性层面不一样。非法经营罪类似运营罪在理性这方面主要表现为侵权人运用职位便捷，自身运营或是为别人运营和它所就职企业、公司类似的运营，获得不法权益，金额较大的个人行为；而贪污罪在理性层面则主要表现为侵权人运用职位便捷，立即强占、盗取、骗领或是以别的方法非法侵占罪公共财物的个人行为。二者在行为表现方法、犯罪对象、金额规定上面存有很大差别。３．犯罪主体不一样。一样是出现在企业、公司内，但非法经营罪类似运营的行为主体仅限国有制企业、公司的执行董事、主管；而贪污罪的行为主体则包含国有制企业、公司内全部从业公务活动的工作人员。４．违法犯罪主观性层面不一样。非法经营罪类似运营罪的行为主体，是想根据非法经营罪类似运营，来获得企业、公司的资产之外的不法权益；而贪污罪的行为主体则是想立即占据企业、公司的钱财。

只需掌握了以上几个方面，二种罪行或是能够划分的。

二、　有关共犯?

此案往往评定王某为非法经营罪类似运营罪共同犯罪是根据以下考虑到：共犯的构成要件最先由刑法总则来要求，在其中单独的犯罪主体并不一定具有刑法分则要求的相对应违法犯罪的所有构成要件。因此 ，只需侵权人一同方案策划、商讨执行某类违法犯罪，无真实身份者就可以与有真实身份者变成共同犯罪。不然，就发生2种很有可能，一是也不涉嫌犯罪，这与共犯的基础理论不符合，也违反常情；二是仅有有真实身份者涉嫌犯罪，这显然对有真实身份者是不合理的，因违法犯罪不是他一人独立执行进行的。更何况有关无真实身份者与有真实身份者串通，运用有真实身份者的职位便捷，一同执行违法违纪个人行为，组成真实身份犯的共同犯罪的情况，相关法律条文已经有要求。如最高法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第一条和第二条要求：侵权人与我国工作员串通，运用我国管理人员的职位便捷，一同侵吞、盗取、骗领或是以别的方法非法侵占罪公共财物的以贪污罪共犯论处；侵权人与企业、公司或是其它部门的工作人员串通，运用企业、公司或是其它企业员工的职位便捷，一同将该企业钱财不法据为己有，金额较大的以职务侵占罪共犯论处。此案的“类似运营”是相比于张某某为主管的凯发企业来讲的，而运营类似运营的方式是由王某、张某某等互相配合的。即由无真实身份的王某挑唆、运用有地位的张某某执行一同运营类似运营的犯罪行为。从全部违法犯罪过程中所起的功效及不法盈利的状况看，王某更加积极，但若沒有张某某的经理这一真实身份标准，不经过张某某的允许，王某的违法犯罪目地也难以做到，她们非法经营罪类似运营的手段也就没法进行。