张某某贪污、非法经营罪类似运营案

张某某贪污、非法经营罪类似运营案

【提 示】

为了更好地避免和严厉打击在商品经济前提下，国有制企业、公司的执行董事、主管运用职位便捷损害国有制企业、公司收益的个人行为，１９９７年刑诉法第一百六十五条要求了非法经营罪类似运营罪。此案为如何正确地评定非法经营罪类似运营罪给予了一个比较好的案例。

【案 情】

公诉行政机关：上海闵行检察院

被告（上诉人）：张某某

被告张某某依次出任上海市凯发包装制品有限责任公司（下称凯发企业）纪检书记、总助、经理等职位。１９９３年９月至１２月间，凯发企业经理李耀西（提起公诉）将本企业的一批白牛皮纸销售款RMB１４７８０９元，骗取现钱后不进企业财务账，交给张某某存放。１９９４年６月，李耀西用此笔借款为张某某选购当地黎明曙光花苑一套二室一厅的本人产权房（房子价格１４３０９０元）。案发前，从被告张某某处追讨脏款１２万余元，已归还凯发企业。１９９８年７月，被告张某某与前男友凯发企业经理李耀西、上海人民包装印刷八厂（下称人印八厂）车间主任陈民雄（已身亡）勾结，创立私营企业的上海市雄泰包装制品有限责任公司（下称霸泰企业）牟利。以后，被告张某某运用其出任凯发企业负责人的职位之便，私自侵吞凯发企业公款私存RMB５０万余元，用以创立雄泰企业的验资报告款。这款于１９９８年８月３１日偿还凯发企业４０万余元，１２月７日偿还１０万余元。雄泰注册公司建立后，被告张某某又合谋李耀西以凯发企业的为名去函人印八厂，假称凯发企业因內部调节，开启雄泰企业的为名及账户等，导致缘由人印八厂立即发送给凯发企业的项目转由本厂发送给无一切生产量和设施的雄泰企业，再由雄泰企业发送给凯发企业生产加工，使雄泰企业从这当中获得非法利润。经司法会计评定，雄泰企业在分享生产加工业务流程中具体纯利润为５７７９９４．０６元。在其中李耀西以谎报职工工资和运送（包车服务）花费等方式，从雄泰企业获取现钱２８．２６万余元。一部分现钱由李耀西以其个人为名存到金融机构，在其中定期存款单６５０１８．５０元储放于被告张某某处，案发前，已被检察系统扣留。

检察系统控告：被告张某某的个人行为已组成贪污罪，且金额非常极大；组成挪用资金罪，金额极大，报请人民法院按照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第二十五条第一款、第六十九条之要求，给予被判。

被告张某某编造谎言：其受经理李耀西授权委托，存放售卖白牛皮纸收益款，在其中有５万余元是企业对自身的奖赏，其他早已用以国家公务，故不组成受贿；其出自于凯发企业发展的必须 ，从凯发企业借出去的５０万余元用以创立雄泰企业的注册资本验资报告款，一二个月就偿还了。其没用过雄泰企业一分钱，不组成挪用资金罪。根据雄泰企业分享八厂业务流程给凯发企业做，并不危害凯发企业的权益，自身并没有从雄泰企业拿钱，雄泰企业的赢利与其说不相干。

被告的辩护律师觉得，张某某不符贪污罪的行为主体要素，评定张某某受贿１４７８０９元的证据不充分；被告侵吞５０万余元公款私存，在其中４０万余元未超出三个月，１０万余元虽超出三个月，但有投案自首剧情，能够缓解惩罚，提议可用判缓。

【审 判】

一审人民法院经审判觉得，被告张某某受国有制企业委任，出任凯发企业经理，运用职位便捷贪污RMB５０万，用于申请注册创立私营企业企业，开展营利性主题活动且金额极大，属情节恶劣，已组成挪用资金罪；被告在相关机构了解时，积极交待贪污的客观事实，按照最高法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项之要求，应视作投案自首，可对其挪用资金罪从轻处理惩罚。被告张某某作为企业经理，运用职位之便捷，和其他人一起运营与其说就职企业相同的业务流程，获得不法权益，且金额非常极大，已组成非法经营罪类似运营罪。对犯罪嫌疑人的情形能否组成贪污罪，允许刑事辩护律师的建议。综上所述，对被告张某某应依规两罪并罚。故按照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第一款、第一百六十五条、第二十五条第一款、第六十九条、第五十三条、第六十四条之要求，对被告张某某犯挪用资金罪，被判刑期五年；犯非法经营罪类似运营罪，被判刑期三年，并罚款RMB一万元，决策实施刑期七年六个月，并罚款RMB一万元。被告张某某非法经营罪类似运营等非法所得进行追讨。

一审判决后，被告张某某明确提出起诉称：其侵吞的５０万余元公款私存，是上海闵行莘庄镇农副产品企业出借企业的，再由本企业出借上海市雄泰包装制品有限责任公司；并否定犯非法经营罪类似运营罪的客观事实，辩驳沒有扣除雄泰企业的社会经济权益。辩护律师觉得张某某犯非法经营罪类似运营罪的证据不充分；张某某侵吞５０万余元公款私存是为企业的权益，报请二审人民法院从宽惩罚。

二审人民法院经审判觉得，雄泰企业既无生产量，又无生产设备，往往能盈利５７万余元，彻底是因为上诉人非法经营罪类似运营而致。上诉人否定上述事实，辩护律师觉得证据不充分的上诉理由和辩护意见，均无客观事实根据。对于上诉人是不是早已获得不法权益，并不危害此案判定。上诉人贪污５０万余元的特性不管是不是借得，公款私存的特性都没有更改，上诉人贪污的意义并不是为了更好地本企业权益，事实上是为了更好地上诉人等本人个人利益，应以挪用资金罪论罪。张某某起诉明确提出其侵吞的５０万余元，是莘庄镇农副产品企业出借其企业的，并指出其沒有运营雄泰企业的业务流程。辩护律师亦认同上诉人的原因，觉得原判评定上诉人非法经营罪类似运营罪的证据不充分。核查，上诉人与前男友凯发企业的经理李耀西和上海人民包装印刷八厂车间主任陈民雄一同商议创立私营企业的上海市雄泰包装制品有限责任公司。将上海人民包装印刷八厂发送给凯发企业的生产加工业务流程，根据雄泰企业，再转入凯发企业。因此，上诉人以凯发企业的为名，去函上海人民包装印刷八厂，假称凯发企业因內部调节，停止使用凯发企业的理由和账户，开启雄泰企业为名及账户。上海人民包装印刷八厂接函后，允许将业务流程发送给雄泰企业。上诉人分配凯发企业的销售员，将上海人民包装印刷八厂的业务流程，以雄泰企业的为名承下面，再转入凯发企业。至案发后，雄泰企业在上诉人等的操作下，不法盈利RMB５７余万元。凯发企业在创办时，系中外合资公司。但凯发企业的上一级领导企业项目投资占７５％，后外商已将所有项目投资收回，凯发企业从而转变成为国有制合资企业，依照那时候企业章程的要求，经理职位由凯发企业的上级领导企业强烈推荐，该上级领导企业强烈推荐上诉人任企业经理，股东会并没有有质疑，且实际上已认同。故上诉人出任凯发企业的经理职位，是合理合法合理的。总的来说，上诉理由和辩护意见均不可以创立。[page]

上诉人张某某受国有制企业的委任任上海市凯发包装制品有限责任公司的经理，运用职位便捷，贪污RMB５０万余元，归本人开展营利性主题活动，情节恶劣，其手段已组成挪用资金罪；上诉人张某某还运用职位之便，与别人一起运营与其说就职企业相同的运营，获得不法权益，金额非常极大，其手段已组成非法经营罪类似运营罪，应依规两罪并罚。原审依据上诉人的犯罪行为、特性及对社会发展的影响水平，依规做出的裁定并无不当，且庭审程序合理合法。故二审人民法院按照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之要求，判决驳回申诉，检察院抗诉。

【评 析】

恰当案件审理此案，重点在于了解下列2个难题。

一、　怎样了解此案侵权人贪污的特性?

挪用资金罪在理性这方面主要表现为三种情况：一是贪污归自己应用，开展违法活动；二是侵吞金额较大、开展营利性主题活动；三是侵吞金额较大、超出三个月未还的。此案上诉人张某某的侵吞个人行为理应归属于哪一种呢?张某某起诉明确提出，其侵吞的５０万余元公款私存，是她从上海闵行莘庄镇农副产品企业拿来的，后再由本企业出借上海市雄泰包装制品有限责任公司。二审人民法院觉得，这５０万余元货款不管是不是从别人处借得，并不可以更改其归属于公款私存的特性，由于上诉人并不是以本人为名借的款。与此同时，上诉人贪污的目地，并不是为本企业牟取权益，只是将这５０万余元做为私营企业企业的验资报告款，便于创立私营企业的雄泰企业，进行与包装印刷公司类似的运营主题活动，此侵吞个人行为毫无疑问具备盈利的目地。由此可见，上诉人的侵吞个人行为理应归属于以上第二种状况。值得一提的是，在这里５０万余元侵吞款中也有１０万余元其侵吞時间超出三个月，这一剧情能够做为对侵权人定刑的先行判决剧情，由于增加贪污時间就代表着提高了侵吞个人行为的社會不良影响。在该案中，侵权人贪污是给私营企业的雄泰企业应用，对这类侵吞个人行为是不是归属于贪污“归自己应用”的特性是有争论的。依据１９９８年最高法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第一条要求，“贪污给独享企业、独享公司采用的，归属于贪污给本人应用。”由此，这一表述是将独享的企业、公司做为本人对待的。可是，１９９９年最高法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条又要求，刑诉法第三十一条要求的“企业、公司、机关事业单位”，既包含国有制、全民所有的企业，公司、机关事业单位，也包含依规成立的联合经营、联合经营公司和具备主体资格的个人独资、私营企业等企业，公司、机关事业单位。由此，具备主体资格的私营企业企业、公司可以变成法定代表人违法犯罪的行为主体。换句话说，依据这一表述，私营企业企业、公司能够做为企业对待。显而易见，以上2个法律条文对私营企业企业、企业的地位和特性的评定在逻辑性上面有分歧。根据此，有的看法明确提出，对类似案子不可以再以挪用资金罪解决。大家觉得，最高法院对贪污给独享企业、公司采用的特性难题有专业表述，它应变成案件审理这类案例的根据。

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二、　有关非法经营罪类似运营罪的评定难题?

非法经营罪类似运营罪就是指国有制企业、公司的执行董事、主管运用职位便捷，自身运营或是为别人运营和它所就职企业、公司类似的运营，获得不法权益，金额较大的个人行为。依据此案客观事实，上诉人与前男友包装印刷公司的经理李耀西及彩印厂车间主任陈民雄一同商议创立雄泰企业，并商谈将彩印厂发送给包装印刷公司的生产加工业务流程，根据雄泰企业发送给包装印刷公司。最终，在许多人的一同控制下，导致雄泰企业不法盈利５７余万元。依据刑事诉讼法第一百六十五条对非法经营罪类似运营罪的要求，上诉人张某某合谋李耀西等，运用上诉人为包装印刷公司经理的职位便捷，非法经营罪与包装印刷公司运营內容类似的业务流程，其方式己经组成该罪，而且归属于共犯（只不过是被各自立案侦查）。

即便如此，此案评定非法经营罪类似运营罪仍有独特之处。因非法经营罪类似运营罪归属于真实身份犯，而此案共犯的独特性取决于，两位共同犯罪中一个有真实身份，另一个无真实身份，并且是无真实身份者李耀西（包装印刷公司前男友经理）挑唆、运用有真实身份者张某某（包装印刷公司在职经理）执行共犯。从在犯案全过程中常起的功效及其不法盈利的状况看来，李耀西更加积极，但若沒有上诉人的经理这一真实身份标准，不经过上诉人允许，李耀西的违法犯罪目地也难以做到，她们非法经营罪类似运营的手段也就没法进行。像这类无真实身份者与有真实身份者串通，运用有真实身份者的职位便捷执行共犯的情况，是不是与有真实身份者独立执行该罪同样判定，是尚需司法部门实践活动处理的新难题。大家觉得，依据刑事诉讼法要求，共犯就是指一同过失犯罪，共犯有别于本人独立违法犯罪，一是违法犯罪的客观有意是一同产生的，二是违法犯罪的情形和全过程由犯罪主体分工合作，互相配合，互相配合。因此，共犯的犯罪构成一般 可称之为调整的犯罪构成，其构成要件最先由刑法总则来要求，在其中单独的犯罪主体并不一定具有刑法分则要求的相对应违法犯罪的所有构成要件。正是如此，只需侵权人一同方案策划、商讨执行某类违法犯罪，无真实身份者就可以与有真实身份者创立共同犯罪，即无真实身份者与有真实身份者一同组成无真实身份者本人不可以独立创立的违法犯罪。