重庆酉阳土家族苗族自治县人民检察院一审判决书

　　【要案剧情】

　　公诉行政机关：重庆酉阳土家族苗族自治县检察院;被告一：孙某某某(幼名孙xx));

　　被告二：林某(别名吴xx)

　　被告一孙某某某(幼名孙xx)。因此案于2008年3月18日被酉阳县派出所刑拘，同一年3月24日经酉阳县人民检察院准许，隔日由酉阳派出所执行逮捕，现押于酉阳县拘留所。被告二林某(别名吴xx)。因此案于2008年6月17日被酉阳县派出所取保侯审。公诉行政机关重庆酉阳土家族苗族自治县检察院以酉检刑诉(2008)69号民事起诉书控告被告一孙某某某、被告二林某犯非法经营，于2008年7月13日向重庆酉阳土家族苗族自治县人民检察院立案侦查。该院依规构成仲裁庭公布开庭了此案。

　　经案件审理法院查清：2006年10月至今，被告一孙某某某从一个组的杨佛山顺德(另案)处很多购入仿冒宏声、重庆朝天门等知名品牌烟草，在酉阳县内市场销售。在其中，2006年10月29日，孙某某某市场销售13件(共650条)仿冒特别制作宏声烟给被告二林某，使用价值17550元;2007年2月，孙某某某市场销售10件(一同800条)仿冒特别制作宏声烟给被告二林某，使用价值2160零元;2007年市场销售一次烟草给被告二林某，在其中有：3件(共180条)仿冒宏声新世纪朝天门香烟，使用价值79二十元，2件(共120条)仿冒精典宏声烟草，使用价值528零元，1件(65条)仿冒特别制作宏声烟草，使用价值1755元;2007年6月22日，孙某某某市场销售21件(共1680条)仿冒特别制作宏声烟草给被告二林某，使用价值4536零元及90条仿冒特别制作宏声烟草，使用价值396零元;2006年10月冬季，孙某某某在酉阳毛坝乡市场销售3件烟草给毛坝乡的何兰芝，在其中有：仿冒新世纪朝天门香烟50条，仿冒精典宏声烟草50条，仿冒特别制作宏声烟草50条，使用价值5750元;2006年10月上下，孙某某某在酉阳板溪乡市场销售60条仿冒特别制作宏声烟草给板溪大街上的田应贵，一个月后又市场销售120条仿冒特别制作宏声烟草和10条仿冒新世纪朝天门香烟给田应贵，共使用价值5300元;2007年3月至7月孙某某某依次后2次共市场销售539条仿冒特别制作宏声烟草给酉阳县麻旺大街上的杨英，共使用价值14553元;2007年2月至6月，孙某某某市场销售仿冒新世纪朝天门香烟10条、仿冒精典宏声烟草10条和37条仿冒特别制作宏声烟草给木叶村乡犁耳村的杨华，使用价值1879元。被告二林某从2006年至2007年依次在孙某某某处购入假冒伪劣产品烟草额度达105822.6零元;2007年9月被告二林某还从李先成处购入仿冒新世纪朝天门香烟70条，使用价值308零元。被告二林某所购入的假冒伪劣产品烟草所有在2006年至2007年中在涂市乡市场销售给张银娥、冉碧兰、石敦高、石敦永、陈塞玉、吴秀安、吴勇等。2007年12月6日，孙某某某在市场销售烟草给被告二林某的环节中，被酉阳县烟草专卖局工作员破获，并在被告一孙某某某租房子处扣留仿冒特别制作宏声烟草319.8条，使用价值10416.两元，在被告二林某租房子处扣留仿冒特别制作宏声烟草88.8条，核查，被告一被告一孙某某某、被告二林某运营烟草均未办《烟草专卖零售许可证》。

　　另查清，被告二林某现身患类风湿性脊椎炎;经重庆酉阳县中心医院DR检查报告查验所闻：被告二林某椎间盘各锥体呈竹节状更改，椎间隙变小，脊椎编码序列后突畸型，属伤残人。

　　评定上述事实的证明有：警报案子申请表;接纳刑事案申请表;见证人田应贵、何兰芝、潘出兵、张银芝、冉碧兰、杨英、杨华、潘秀云、陈春艳石敦高、陈寒玉、吴秀安、石敦永、吴勇、李先成等的证词;公安部门的读取证据清单;被告被告二林某电話记录簿正本及影印件;酉阳烟草专卖局的证实;被告一被告一孙某某某市场销售烟草一览表;酉阳派出所的证实;重庆烟草专卖管理办法影印件、重庆烟草专卖局有关2007年后半年烟草市场价格的通报及价格表影印件;被告被告二林某给予的重庆酉阳县中心医院的DR检查报告和残疾人证影印件;被告一被告一孙某某某、被告二林某的口供与辩驳以及居住人口申请表。上述直接证据，经开庭审理质证，能互相证实，该院确定上述事实确凿，两被告涉嫌犯罪。

　　【裁定】重庆酉阳土家族苗族自治县人民检察院一审判决：

　　1.被告一孙某某某犯非法经营，被判刑期六个月，并罚款RMB一万五千元。(有期徒刑从裁定实行生效日测算。裁定实行之前优先关押的，关押一日折抵有期徒刑一日，即从二OO八年三月十八日起止二OO八年九月十七日止)。

　　2.被告被告二林某犯非法经营，单罚款RMB三千元。

　　【罪刑法定分析】

　　此案中被告犯的罪是非常典型的非法经营，不法市场销售烟草。当产生了不属于第225条的三项例举以内的情况下，大法官很有可能犯触。小编在这里开诚布公，追朔第225条所规范的非法经营的司法部门应用。在我国刑诉法第225条要求了非法经营，这一罪行是对1979年刑诉法投机倒把罪溶解而产生的。非法经营是依照市场经济体制规定应时而生的，可是是不是合乎罪刑法定标准的要求，是不是从使非法经营的应用范围不断发展，”在其中在法律条文的要求中“违背国家规定”这一描述是不是无关紧要?它与此条叙述相关运营方式的条款中间是啥关联?即“违背国家规定”是否有体现非法经营的组成特点?及其叙述客观性行为表现的“其他”个人行为这一兜底条款和限制罪与非罪的“情节恶劣”这一抽象性构成要件留有了非常大的空缺，这种全是容易引起争议的。有研究者觉得，“ 违背国家规定”是非常典型的空白罪状叙述方法。空白罪状的本质属性——实际犯罪构成个人行为要素的明确要参考其他相关标准或规章制度，空白罪状“就是指罪行标准沒有详细表明某一违法犯罪的组成特点，但它明确了务必参考的其他法律法规、法案。由于这个是在销售市场情况的情形下形成的，他所涉及到的范畴必然很广。并且不一样的历史时期，不一样的资金情况，我国限定或严禁随意交易的商品类型各有不同。因此评定什么叫非法经营也是一个持续进步的全过程。恰好是“违背我国的要求”这一要求给后边的法律条文，对“不法外汇买卖、网络传销、非法出版物的一些状况”等提出了详细的网络舆论监督。那“情节恶劣、剧情非常明显的”呢，刑诉法第225条要求:“违背国家规定，有以下非法经营罪个人行为之一，搅乱市场监管，情节恶劣的，处五年下列刑期或是拘留，处以或是单处非法所得一倍之上五倍下列罚款;剧情非常明显的，处五年之上刑期，处以非法所得一倍之上五倍下列罚款或是没收违法所得”。有研究者指出这在司法部门实际中是欠妥的，此条相关倍比罚款制的要求失之认真细致，给司法部门实际中非法经营的罚款刑可用导致了艰难。此条要求，对非法经营罪违法犯罪惩处罚款刑的定刑力度是非法所得一倍之上五倍下列。什么叫非法所得?最高法院在《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件如何认定“违法所得”的批复》中强调，“非法所得”就是指生产制造、市场销售伪劣商品盈利的金额。依据上述表述的精神实质，非法经营之中的非法所得，也理应就是指非法经营罪个人行为盈利的金额。可是，非法经营罪个人行为既是违纪行为也是运营个人行为，它要一起应对来源于法律法规和来源于销售市场的双向高危。大家都知道，就算是诚信经营个人行为受销售市场要素的危害也不太可能包赚不赔，针对非法经营罪个人行为这类高危的个人行为，也是不太可能肯定盈利，但其对销售市场、对社会发展的危害却并不由于沒有盈利就减少乃至消退，未造成非法所得的无照经营个人行为依然存有社会发展不良影响，情节恶劣的一样涉嫌犯罪。但这样一来，刑诉法第225条就产生了一个疏忽：此条沒有将非法经营罪个人行为将会造成的“非法所得”做为非法经营的违法犯罪构成要件，与此同时却又限于仅将“非法所得”做为对非法经营惩处罚款刑的测算根据。这在司法部门实际中就致使沒有造成非法所得的非法经营罪违法犯罪之适用法律处在进退两难的处境：一方面，侵权人的无照经营个人行为情节恶劣，组成了非法经营，理应依规刑事追究;但另一方面，由于沒有造成非法所得，法律法规的罚款刑没法明确，因此不可以可用。从法律的原意看来，是想根据罚款刑的“处罚、夺走、防止”作用，来夺走非法经营罪侵权人的非法所得和违法犯罪资产，进而做到酷刑处罚、震慑和犯罪预防的目地。假如由于法律的缘故导致没法可用罚款刑，不仅违背了法律的原意，还会继续放肆犯罪分子，起不上酷刑应该有的功效。那样就失去功效了。

　　自然这一罪行的笼统性。在修定1997年刑诉法时，正当程序充分考虑，在经济发展犯罪形态发展趋势转变迅速的经济发展转型阶段，假若没留一切“袋子”条文，不利立即严厉打击花样翻新的经济犯罪，也不利刑法典的相对性平稳，因而，有局限地设定一点“别的”这类的拾遗防水堵漏条文或是必不可少的。但与此同时，对这一颇具延展性的条文，若不因立法解释或法律条文多方面限定，就会有很有可能愈来愈多的被引证。

　　总的来说，这一这条要求或是具备合理的实证研究实际意义的。

　　【有关相关法律法规集成化】

　　1.《中华人民共和国刑法》

　　第225条违背国家规定(空白罪状)，有以下非法经营罪个人行为之一，搅乱市场监管，情节恶劣的，处五年下列刑期或是拘留，处以或是单处非法所得一倍之上五倍下列罚款;剧情非常明显的，处五年之上刑期，处以非法所得一倍之上五倍下列罚款或是没收违法所得：

　　(一)未经审批同意运营法律法规、行政规章規定的专营店、专卖店物件或是别的限定交易的物件的;

　　(二)交易进出口贸易许可证书、进出口贸易原产地证明及其别的法律法规、行政规章規定的许可证或是许可文档的;

　　(三)没经国家相关监管部门准许，非法经营罪证劵、期货交易或是保险营销的;

　　{刑法修正案提升该项}(四)别的明显干扰市场监管的无照经营个人行为。{原为(三)项}

　　第25条 共犯就是指二人之上一同过失犯罪。二人之上一同过失犯罪，不因共犯论罪;理应负法律责任的，依照她们犯下的罪各自惩罚。

　　2.1998年 12月29日，全国人民代表大会常务委员会施行了《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。依据(我国商业银行法》第三条、第一1条的要求，外汇买卖和代理商外汇买卖均属银行业运营的经营范围，没经人民银行准许，一切企业和本人不能从业外汇买卖和代理商外汇买卖业务流程。因而，对不法外汇买卖个人行为，《决定》第4条要求:“在国家规定的外汇投资场地之外不法外汇买卖，搅乱市场监管，情节恶劣的，按照刑诉法第225条的規定判罪惩罚。”显而易见，此条是对比刑诉法第225条第2项要求的个人行为，引入此条“别的明显干扰市场监管的无照经营个人行为”这一项，将情节恶劣的不法外汇买卖主题活动做为非法经营来解决的。

　　3.1 99 八年 12月11日，最高法院公布的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干间题的解释》第一1条、第一5条要求:“违背国家规定，出版发行、包装印刷、拷贝、发售本表述第一条至十条要求之外的别的严重威胁公共秩序和搅乱市场监管的非法出版物，情节恶劣的，按照刑诉法第225条第三项(现为第4项)的要求，以合同诈骗罪判罪惩罚。”此条要求的是非法经营罪出版发行和运营非法出版物的个人行为。依据国务院办公厅施行的《出版管理条例》相关要求，报刊、刊物、书籍、音像资料和电子器件刊物等理应由出版商出版发行。开设出版商，应由其主办方向所在城市省、自治州、市辖区政府部门出版发行行政机关提交申请，经审批允许后，转呈国务院办公厅出版发行行政机关审核。从业出版发行包装印刷、拷贝、发售业务流程的企业，也应该依照国家相关要求向所属省、自治州、市辖区政府部门出版发行行政机关提交申请审批，并向公安部门和工商局监管单位依规备案，未经审批同意并依照法律规定备案而包装印刷、拷贝、发售出版发行的方式为非法经营罪出版发行个人行为。该个人行为与非法经营罪法律规定的专营店、专卖店物件或是别的限定交易的物件的方式仅仅犯罪对象不一样，因而，引入非法经营条款第4项要求来解决非法经营罪出版发行的行为表现是适用该罪的法律精神实质的。这也是因为维护保养出版发行销售市场的纪律，激励创造和兴盛旅游业。

　　4.2 00 0 年4月28日，最高法院公布的《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》第1条要求，违背国家规定，采用租赁国际性专线运输、私开接转机器设备或是别的方式，私自运营国际性电信增值业务或是涉港澳台地区电信增值业务开展营利性主题活动，搅乱电信网市场监督纪律，情节恶劣的，按照刑诉法第225条第三项(现为第4项)的要求，以合同诈骗罪判罪惩罚。显而易见，此条要求的非法经营罪国际性电信增值业务或是涉港澳台地区电信增值业务个人行为与1999年刑法修正案第8条增加的非法经营罪证劵、期货交易、保险营销个人行为有许多相似之处。如，二者的手段方法全是运营，具体表现为保证服务项目、扣除酬劳等，且都需要获得运营批准资质(2000年9月25日国务院发布的《中华人民共和国电信条例》要求，我国对增值电信业务的运营也推行许可证制度)。对未获得许可证非法经营罪电信增值业务的，能够对比增加的非法经营条款第三项之要求，按非法经营论罪。

　　5.2001年3月19日，最高法院(有关情节恶劣的传销组织或是变向传销组织个人行为怎样判定难题的审批》要求，针对1998年4月18日国务院办公厅《关于禁止传销经营活动的通知》公布之后，依然从业传销组织或是变向传销组织主题活动，搅乱市场监管，情节恶劣的，理应按照刑诉法第225条第4项的要求，以合同诈骗罪判罪惩罚。初看上去，该《批复》与上述的《决定》和三个法律条文，在方式上显而易见不一样，內容上还有挺大转变。传销组织或是变向传销组织既并不是我国运营许可证规章制度据1998年4月18日国务院办公厅(有关严禁传销组织生产经营的通告》的要求，一切传销组织或是变向传销组织都归属于以盈利为目地、违背我国法律法规的无照经营个人行为。

　　6.《中华人民共和国烟草专卖法》第三条 我国对烟草专卖品的生产制造、市场销售、进出口贸易依规推行专卖店管理方法，并推行烟草专卖许可证制度。

　　第一6条 运营香烟产品零售业务的公司或是本人，由市级市人民政府市场监督管理监管单位依据上一级烟草专卖行政部门主管机构的授权委托，核查准许发送给烟草专卖零售许可证书。早已开设县市级烟草专卖行政部门主管机构的地区，还可以由县市级烟草专卖行政部门主管机构审核准许发送给烟草专卖零售许可证书。

　　第三4条 无特殊烟草专卖运营公司许可证书运营烟草专卖品进出口贸易业务流程、国外香烟产品寄卖业务流程或是免税政策的国外香烟产品销货业务流程的，由烟草专卖行政部门主管机构勒令暂停运营以上业务流程，收走非法所得，处以处罚。

　　第三5条 无烟草专卖零售许可证书运营香烟产品零售业务的，由市场监督管理监管机构勒令暂停运营香烟产品零售业务，收走非法所得，处以处罚。

　　7.《重庆市烟草专卖管理条例》第41条 本规章所称假冒伪劣产品烟草专卖品、走私货烟草专卖品金额就是指按同一产品名的非假冒伪劣产品烟草专卖品、合理合法進口烟草专卖品的销售市场零售价测算得到的额度。

　　8.《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第70条(1)违背国家规定，采用租赁国际性专线运输、私开接转机器设备或是别的方式，私自运营国际性电信增值业务开展营利性主题活动的起诉规范;(2)非法经营罪外汇交易的起诉规范;(3)违背国家规定，出版发行、包装印刷、拷贝、发售非法出版物的起诉规范;(4)没经国家相关监管部门准许，非法经营罪证劵、期货交易或是保险营销的起诉规范;(5)从业别的非法经营罪主题活动的起诉规范。