竞业协议/非法经营罪类似运营罪/违法犯罪除外

关键字: 竞业协议/非法经营罪类似运营罪/违法犯罪除外

内容摘要: 非法经营罪类似运营罪以企业执行董事、主管竞业协议责任为基本，该罪评定的主要难题，如直营或为别人运营、类似运营、不法权益等基础理论定义必须从企业法纪的方面来廓清。但因为破产法上竞业协议基础理论的缺点而造成以上难题界限不清，因此很有研究的必需。涉及到有真实身份者与无真实身份者共犯、无不法盈利而给买受人导致严重损失的刑事处罚难题也尚需确立。非法经营罪类似运营控告存有除外，例如竞业协议责任免去，经法定条件建立的执行董事主管担任、因执行公司企业合同等个人行为不可以觉得是违法犯罪。

在我国《刑法》第一百六十五条要求的非法经营罪类似运营罪以执行董事(主管)竞业协议(注：在中国刑诉法第一百六十五条要求中，执行董事、主管是并排的。深究起來，执行董事与主管在真实身份权力等各个方面均有差别，但在竞业协议责任眼前，二者基本一致。因此 ，为了更好地描述的便捷，文中中执行董事、主管竞业协议、执行董事竞业协议等同于应用。)的企业法律制度为基本。但因为破产法自身对执行董事竞业协议的要求尚不成熟，竞业协议基础理论存有行为主体范畴不一致、竞业界线模糊不清、法律依据不明确等难题，从而增加了对执行董事、主管是不是组成非法经营罪类似运营罪评定的难度系数。因而，研究执行董事竞业协议、直营与为别人运营、类似运营及其非法经营罪类似罪除外等基础理论难题看起来十分关键。
一、非法经营罪类似运营罪的基本——执行董事竞业协议基础理论

竞业协议，从语义上看，指不可从业竞争的运营。实际说，就是指扣缴义务人不可直营或为别人运营与其说就职或原就职企业、公司同样或相近的运营。执行董事竞业协议指在企业中出任特殊职位、承担特殊岗位职责的执行董事、主管不可直营或为别人运营与就职企业营业范围同样或相近的运营主题活动，或是担任其它企业的执行董事、主管、无限连带责任公司股东或合伙制企业的合作伙伴。

执行董事竞业协议的形成有其雄厚的政治经济学和法律学理论基础[1]。最先，从政治经济学角度观察，经济师在调查公司内部构造运行高效率时，一般 要考虑到企业管理人员的“代理成本”。代理成本来自管理者并不是公司的彻底使用者那样一个客观事实。企业执行董事以管理者的人物和非公司彻底使用者的身分发生，便会存有“代理成本”。一旦她们从业竞业主题活动，因类似运营公司在销售市场占据、权益切分上普遍存在着市场竞争是肯定的，要她们对公司与此同时尽忠诚责任显而易见不大可能。这时候，她们追求完美附加权益，立即或间接性危害企业利润的时机便会骤然提升，使代理商成本增加，公司经济效益减少，不利企业内部效率高成本低运行。与此同时，因为生产经营核心着公司收入的可变性，且运营管理决策权威专家的个人行为最无法监管，如果不对竞业主题活动做严禁要求，而在管理者对公司导致具体危害时再开展网络舆论监督的作法，缺乏实际操作上的实际概率[2]。因而，为提升企业内部运行高效率，减少企业运营管理成本，防止管理决策管理者对公司的不确定性危害，做出竞业协议的要求是十分需要的。

次之，从法律学角度观察，执行董事竞业协议做为执行董事忠诚责任的继承责任，其理论基础关键来自执行董事与企业相互之间的法律事实。有关执行董事与企业中间民事法律关系的特性，两秘笈系存有分别不一样的理论[3]。在美国英国破产法中，执行董事在绝大多数状况下都被看成是集团公司的委托人和受私募基金人，执行董事与企业中间具备代理商和私募基金的关联。在大陆法系的破产法中，有觉得执行董事与企业是代理商关联的，有觉得执行董事与企业中间是委派关联的，如《日本商法典》第254条第(3)项明文规定：“执行董事与集团公司的联系从相关委派的要求。”在我国一些专家学者较为赞成委派说，觉得执行董事被企业授权委托从业的个人行为不仅有管理方法和运营委托资产的个人行为，也是有此个人行为之外的事实行为，执行董事在实施业务流程中的意思决策权也不同于一般的委托人。私募基金说和代理商说宽容不上这种个人行为和支配权，而委派说则能填补以上不够，能比较好地表明执行董事与集团公司的法律事实[4]。根据委派关联，执行董事获得对企业的运营管理决策的业务流程执行权，与此同时执行董事做为受任人和委派人一样都需要对委派这类信任关联的构建和续存承担责任，执行董事解决公司经营尽其理性的特别注意责任即心地善良管理方法之留意责任，解决企业真心诚意，忠诚于委任者。执行董事不可为自己权益与集团公司的业务流程相市场竞争，不可夺取企业的运营机遇，应该是执行董事忠诚责任的关键构成部分。执行董事的竞业限制责任，事实上是民法典中的有关基本原理和要求在破产法中的细化，是依据执行董事在企业中的独特影响力而对执行董事责任所做的特殊规定。因为执行董事十分掌握企业的运作状况，非常容易抢走企业的运营机遇，尤其是在执行董事运用其独特影响力得到情报信息或运营上的密秘开展竞业主题活动时，就更有可能危害企业的权益。“企业机遇基本原理规定执行董事把本来属企业的物品按尽量好的价钱交给企业。做为受委托人，不可从与企业相关的买卖中谋取密秘的盈利，不可与企业开展不合理的市场竞争，不可擅自牟取本属企业的唯利是图的工作机遇。”[5]在市场需求的标准下法律法规确保执行董事对企业忠诚的关键对策，必定是严禁执行董事与此同时为了更好地自身的收益或为了更好地企业之外的别人权益从业营利性的主题活动[6]。必须强调的是，以上社会经济学的代理成本基础理论和法学专业的委派关联基础理论只求执行董事在任期内的竞业限制责任给予依据，而执行董事卸任后的竞业限制责任则要以民法典的诚实信用原则基础理论、担保法的后合同责任基础理论、信托法的忠信关联基本变大基础理论做为其理论基础[7]。

竞业协议，有俩种方式：一是法律规定竞业协议，是被告方根据法律法规的立即要求而发生的竞业限制责任；另一为承诺竞业协议，为被告方根据合同书(如民事诉讼合同书或劳动合同书)的承诺而发生的竞业限制责任。法律规定竞业协议有以下特性：(1)扣缴义务人是相应的，是依法律法规承担竞业限制责任的质权人，一般为出任一定职位的工作人员；(2)所明令禁止的“业”是相应的，是与扣缴义务人就职同样或相近的业务流程，并不是全部业务流程；(3)竞业协议的时间固定不动的，为扣缴义务人任职期；(4)责任的法律性，即沒有法律法规的要求，也就沒有被告方的竞业限制责任[8]。非法经营罪类似运营罪调节的是法律规定竞业协议的关联。法律规定竞业协议最开始要求于国内的《中外合资经营企业法》，之后在《公司法》、《合伙企业法》乃至在《刑法》中也有要求。实际见《中外合资企业法》第四十条第三款；《公司法》第六十一条第一款、第一百二十三条第二款、第六十三条、第七十条、第二百一十五条；《合伙企业法》第三十条第一款、第七十一条；《刑法》第一百六十五条。竞业协议责任，是企业执行董事所担负普遍性责任的一项具体内容，即企业执行董事、主管没经股东大会、股东会允许，不可给自己或第三人从业与企业相同的运营。世界各地行驶的法律要求，执行董事若违反此项责任，企业将具有归于权，即有权利规定将该执行董事因不法竞业而得到的收益交由企业全部。

在我国《公司法》第五十九条第一款要求：“执行董事、公司监事、主管理应遵循企业章程，忠诚执行职位，维护保养企业权益，不可运用在企业的主导地位和权力给自己谋私利。”《公司法》还对企业执行董事、主管的竞业限制责任作了实际、确立和相对性的要求。该法第六十一条、第一百二十三条、第二百一十五条要求，企业的执行董事、主管不可直营或是为别人运营和它所就职企业相同的运营，或是从业危害本企业利润的主题活动。违反这类竞业协议责任，将担负以下法律依据：一是法律责任，即违背竞业协议责任所从业运营的盈利归企业全部；二是职位义务，即企业能够给与处罚，乃至能够按照企业章程的要求拆换执行董事或辞退主管。《公司法》第七十条还专业要求：“国有控股企业的老总、副总经理、执行董事、主管，没经我国受权风险投资机构或是我国认证的单位允许，不可担任别的有限责任公司企业、股权有限责任公司或是别的社会经济结构的责任人。”无论是国有制企业的执行董事、主管，或是非国有经济企业的执行董事、主管，她们理应担负的严禁竞业责任在破产法上规定是一样的。但是国有制企业、公司的执行董事、主管担负着运营管理国有资产处置的重担，是避免国有资产处置外流、完成国有资产处置资本增值的立即责任人。为了更好地确保我国经济权益不受损，对国有制企业、公司的股东和主管在竞业协议责任层面的规定理应比别的所有制形式的企业、公司的执行董事、主管更加严苛。因而在我国专业将国有制企业执行董事、主管伤害比较严重的不法竞业个人行为规范为违法犯罪。深究起來，国有制企业执行董事竞业协议责任实际上相当于国家公务员等担负特殊公务人员的竞业限制责任，对她们比较严重违背此责任的个人行为给与刑罚处罚，除开有对“身在曹营心在汉”、“脚踩两只船”等方式开展斥责的丰富的社会道德基本、有市场经济体制前提下诚实信用原则标准的管束、经济成本的凸显等社会经济要素外，更主要的是现代社会对国家权力和私支配权的界线极其比较敏感。大家拥有一部分本归属于自个的支配权构成我国国家权力，便于能够更好地具有剩余的那一部分支配权，国家权力应是私支配权给予公平的褔利和确保，不允许国家权力侵害私支配权，更不允许委托履行国家权力的人以权谋私，这被算作是对平等原则的踩踏和对全部拥有支配权者的侵害。做为我国公职人员和运营国有资产处置的执行董事、主管，她们委托履行我国私权，理当为大家的福址维持职务行为的廉洁自律性、可信性，忠实地推动社会发展的权益并使社会发展获益于其公开的业务流程分辨。一旦国家权力的受委托人以权谋私、中饱私囊，使社會大家权益妥协于一己私利，那麼以维护保养社会发展权益以民为本的我国刑诉法就不会再等闲视之。

二、非法经营罪类似运营罪定义的一些关键

在我国《刑法》第一百六十五条要求：“国有制企业、公司的执行董事、主管运用职位便捷，自身运营或是为别人运营和它所就职企业、公司类似的运营，获得不法权益，金额较大的，处三年以内刑期，处以或是单罚款；金额非常很大的，处三年之上七年下列刑期，并罚款。”由此了解，非法经营罪类似运营罪应当具有的前提是：(1)犯罪主体是国有制企业、公司的执行董事、主管；(2)主观性上是有意，并具备不法获得利润的目地；(3)客观性上主要表现为运用职位之便捷，自身运营或是为别人运营和它所就职企业、公司类似的运营，获得不法权益，金额较大的个人行为；(4)侵害的行为主体是我国对企业、公司的管理机制和国家主权。本罪司法部门可用的重点在于下列一些难题的掌握：

(一)有关自身运营与为别人运营的定义

自身运营，包含给自己个人独资或入股的企业运营。在其中包含侵权人自己或笔名单独开设公司，以其家庭主要成员或“近亲属”为名开设公司，与别人合资企业、协作、合作经营开设企业或公司，并从业与其说就职企业、公司类似的运营。为别人运营就是指给自己并不是出资人但却从这当中获得运营酬劳的企业运营。主要表现在侵权人接纳第三人(包含法定代表人、非法人企业或普通合伙人)的聘用或授权委托，为第三人运营与其说就职企业、公司类似的运营。

了解“自身运营或是为别人运营”应留意以下几个方面：(1)“运营”。从政治经济学的视角讲，运营是在一定总体目标操纵下，应用经济规律开展的有结构的生产制造、销货、服务项目等主题活动。简单地说，就是指以企业、公司、合作经营、个体户等组织结构从业生产运营主题活动，有别于本人选购或是市场销售商品的主题活动。即，这类“运营”务必是历经工商登记备案的人民团体的企业经营主题活动，或是尽管未历经合理合法申请注册备案但所从业的主题活动、生产经营具备长久性、规模化、买卖习惯性的特性，而不是一次性的买或卖。举例子，假定张某在生产制造、市场销售家用冰箱的国有制企业任执行董事，企业股东会大会决策一个月后提升本企业生产制造的家用冰箱的市场价格，张某就在涨价前优先选购了两部家用冰箱。这类个人行为是一次性的交易，算不上“运营”。相反，倘若张某瞒着注册公司了一家大型商场，了解企业决策提升家用冰箱市场价后，即挑唆大型商场管理者很多购入，在企业涨价后市场销售，这类方式便是运营。即便张某设立的大型商场并沒有通过合理合法申请注册备案，其手段仍归属于经营方式，只不过非法经营罪罢了。(2)“自身运营”，特点是经营所得归自己全部或是关键归自己全部，包含以个人为名再行申请注册备案企业、公司从业生产经营，或是以亲属、亲朋好友为名公司注册、公司而具体运营盈利归自己全部，或是与别人合作经营运营，或是在别的企业、公司中入股投资。侵权人从业这类生产经营的效果是得到运营盈利或是参加分配利润。对于侵权人是不是参加所入股投资企业、公司的日常运营管理主题活动，是不是在企业、公司中出任一定的职位，均不危害本罪的评定。比如，假定张某是一家国有制企业的执行董事，瞒着本企业在别的企业入股投资出任执行董事，仅按时参与后面一种的股东会。张某的这些方式也归属于“自身运营”。实践活动中，国有制公司企业的执行董事主管一般 并不会自身出马，只是将其家属推倒前台接待，其在背后实际操作，运用它们目前的职位之便给自己具体操控的企业牟取高额权益。上海首起非法经营罪类似运营罪的被告董伟国出任上海市开伦造纸工业集团公司有限责任公司总经理兼上海市造纸工业企业经理，2000年4月，以其丈母娘为名申请注册创立了一个有限责任公司，运营与其说就职企业相同的纸制品渠道销售，获得盈利RMB23余万元[9]。相近这种的个人行为结合实际不乏其例，这就是“自身运营”的常见方式。(3)“为别人运营”，就是指侵权人被其它企业、公司或别的人民团体聘请、授权委托开展运营管理主题活动，但只领到劳务报酬所得或是“抽成”、“奖赏”等，不有着所有者权益，不参于企业、公司的分配利润。严苛地说，假如在别的企业中入股并从业生产经营，既是自身运营也是为别人运营，具备两重特性。可是务必确立，《公司法》对企业执行董事、主管要求竞业协议责任，主要是严禁自身运营与在具备类似运营的其它企业、公司做兼职出任执行董事、主管和其它运营责任人，而不是在别的企业、公司出任一般管理者，从业一般的监管主题活动(事实上也非常少产生这个状况)。

(二)有关类似运营的定义

什么叫类似的运营，现阶段了解上面有一定矛盾。有的研究者觉得就是指生产制造或是市场销售同一种类或相近种类的运营[10]；有的则以为是与所就职企业、公司的生产制造业务范围同样的运营[11]。

大家觉得，第一种见解并沒有得出类似运营的精确规范，尤其是“相近种类”的含意模糊不清，结合实际非常容易造成搞混。第二种见解也一样沒有精确阐释“类似的运营”的含义。最先，不可以规定侵权人所就职国有制企业、公司与其说违反竞业协议责任运营的企业、公司在业务范围上完全一致。运营类似的运营，事实上包含业务范围同样或差异的各种各样状况：2个企业或公司的申请注册备案的业务范围很有可能完全一致，也很有可能有一定的交叉式，乃至有可能根本不一样。企业、公司的业务范围是企业、公司登记管理方法行政机关依规审批备案的企业、公司从业生产运营活动内容的范畴。但事实上，企业、公司登记的业务范围是较为归纳的，并且企业、公司很有可能超过业务范围从业生产运营主题活动。评定是不是归属于运营“类似的运营”，不可以静态数据地较为2个企业、公司的业务范围，而应融合个人行为人的行为和2个企业、公司的生产经营动态性地剖析。“类似的运营”并不等于“一样的业务范围”，即便2个企业或公司的业务范围彻底不一样，可是侵权人做兼职的企业超范围经营了归属于国有制企业业务范围内将要开展的运营主题活动，就可以评定前面一种运营了与后面一种类似的运营。“假如侵权人所混合销售的经营项目仅仅与其说所就职公司企业超过营业范围之外的具体经营项目归属于同一类型，而与其说核准的业务范围内的经营项目不属于同一类型时，不可以确认为本罪常说的类似运营。由于法律法规规定公司应在核准的业务范围内主题活动，对超过公司经营范围的，法律法规不予以维护。殊不知，就侵权人所混合销售的经营项目来讲，不论是核准业务范围内的或是超过该区域的，只需在其中一切一部分与侵权人所就职企业、公司所核准的业务范围属同一类型的，就应确认为类似运营。”[12]简易地说，只需侵权人违反严禁竞业责任所运营的运营归属于所就职国有制企业开业的范畴，就具有了组成“类似的运营”的前提条件。次之，对“类似的运营”还有一个规定，便是侵权人违反规定运营的运营务必是国有制企业已经运营的运营。说白了已经运营，包含早已逐渐方案、提前准备此项生产经营，包含在经营管理历程中临时性终断期内。有的国有制企业、公司业务范围十分普遍，可是在特殊阶段很有可能只从业在其中一部分经营项目，乃至备案的一部分运营几乎都没有运营过，不可以由于其申请注册备案的营业范围中有例举而严禁侵权人从业国有制企业、公司实际上并不从业的生产经营。一个更加确立的辨别规范，是看侵权人自身或是别人运营某一运营是不是归属于国有制企业、公司的诚信经营范畴，是不是产生与国有制企业、公司立即的、具体的市场需求，而且侵权人在国有制企业、公司的运营自主权务必对其所混合销售的业务流程有所裨益，“假如针对所混合销售的行业而言无其他的职位便捷可谈，则个人行为人的行为也不可以涉嫌犯罪”[13]。

依据《公司法》，组成不法竞业个人行为所规定的竞业時间，能够出现于企业运营环节，还可以出现于企业提前准备运营或新店开张环节，还能够产生于企业暂时中止运营环节。

也有一种见解觉得，国有制企业、公司的一些新项目虽然尚未具体运营，但并不表明未来不运营，假如听凭其执行董事、主管自身运营或是为别人运营而不追责，则必定会放肆这类个人行为，进而危害所属单位业务流程的扩张，危害企业和國家的权益。因而，从侵权人所属单位层面看，凡属其申请注册备案范畴内的经营项目，不管是不是已具体运营，都应做为非常目标[14]。大家觉得这个见解不可取，原因都不充足。大家觉得：说白了“类似运营”应当就是指企业、公司的业务范围一致、生产经营一致，二者产生互相竞争的关联。在这个情况下，国有制企业的执行董事、主管为谋私利，而执行竞业个人行为常常会违反受托人的信赖，在类似公司的行业竞争中，给本企业、公司的权益导致明显危害。因而，这也是在我国刑诉法所要应用酷刑多方面惩治的。

(三)有关不法收益的定义

说白了“不法权益”就是指一切违背法律法规、政策法规和沒有法律法规依据的权益，如非法所得、不当得利等。非法经营罪类似运营罪中的“获得不法权益”，就是指侵害人在违反破产法要求的竞业限制责任的条件下的非法所得。即便侵权人在自身运营或是为别人运营服务环节中遵循了相关工商局、税收等领域的政策法规，但由于其运营方式触犯了破产法要求的竞业限制责任，因此其所获得的仍是“不法权益”。“往往不法，是由于其核心的做兼职个人行为是国家法律所明令禁止的，因此其所得的酬劳等权益才算是不正规的”[15]。侵权人以多种为名单独开设公司的，公司所得的即是侵权人获得的不法权益；侵权人为第三人运营的，从第三人处获得的不法权益，应当就是指侵权人的工作等所得的，即其为别人运营而得到的酬劳，如各种各样方式的薪水、奖励金、补贴、酬劳等，也涉及以谎报职工工资和运送、差旅费、文具用品、办公室、接待等成本的方式占据的钱财权益。这种能够被觉得是侵权人为别人运营时需“获得的不法权益”。由于非法经营罪类似运营罪规定侵权人所得到的不法权益做到金额极大，因而，对侵权人获得不法权益规定精确掌握。最先，不适合将家中公司及第三人的企业、公司的所得的所有视作侵权人本人获得的不法权益。次之，也不能将侵权人自己从合资、协作、合伙制企业中分刘海取的盈利和其他利益都做为侵权人获得的不法权益，理应充分考虑这种权益中包括着资产盈利的有效也合理合法的成份。在考虑到不法权益时，针对非法经营罪类似运营罪的共犯中，因为共犯具备全面性，在其中一个组员是不是获得不法权益并不干扰对整体共犯人的判定，即在非法经营罪类似运营罪的共犯中，共同犯罪中某些组员并没有获得不法权益，不干扰其罪行的创立。

(四)有关有真实身份者与无真实身份者的一同非法经营罪类似运营难题

因组成非法经营罪类似运营罪的行为主体仅限国有制企业、公司的执行董事、主管，别的公司方式的执行董事、主管即便违背了竞业协议责任，获得不法权益金额较大的，也不可以依法追究刑事处罚。正由于非法经营罪类似运营罪归属于真实身份犯，因此假若无真实身份者与有真实身份者串通，无真实身份者挑唆、运用有真实身份者的职位便捷执行必须特殊真实身份才涉嫌犯罪的个人行为，无真实身份者是不是与有真实身份者独立执行违法犯罪同样判定就非常值得科学研究。实践活动中，一种见解觉得无真实身份者不可以添加到仅有特殊身份才可以执行的犯罪行为中，无真实身份者与有真实身份者执行一同个人行为，应以分别的地位特性各自评定[16]。以此见解，则无真实身份者不可以组成非法经营罪类似运营罪。另一种见解觉得因特殊的身份关联创立之罪，其一同执行或唆使帮助者，虽无特殊的身份关联，仍以共同犯罪论[17]。以此见解，无真实身份者能够变成非法经营罪类似运营罪的共同犯罪。针对无真实身份者究竟是不是以非法经营罪类似运营罪判定，是需要研究和尚需司法部门实践活动处理的。但依据刑事诉讼法要求，共犯就是指一同过失犯罪，共犯与本人独立违法犯罪的具体不一样，一是违法犯罪的客观有意是一同产生的，二是违法犯罪的情形和全过程由犯罪主体分工合作，互相配合，互相配合。因此，共犯的犯罪构成一般 可称之为调整的犯罪构成，其构成要件最先由刑法总则来要求，在其中单独的犯罪主体并不一定具有刑法分则要求的相对应违法犯罪的所有构成要件。恰好是因而，只需侵权人一同方案策划、商讨执行某类违法犯罪，无真实身份者就可以与有真实身份者创立共同犯罪，即无真实身份者与有真实身份者一同组成无真实身份者本人不可以独立创立的违法犯罪[18]，根据此，无真实身份者能够组成共犯。结合实际，国有制企业的执行董事、主管一般 不容易肆无忌惮地自主出来去非法经营罪类似运营，通常是以无真实身份者为旗号，背后行非法经营罪类似运营之实。湖南雪峰混凝土集团公司原经理张茂元运用职位之便，合谋他的儿子张军运营与本企业相同的混凝土业务流程，获得金额非常很大的不法权益，娄底市初级法院觉得两人的行为均已组成非法经营罪类似运营罪[19]。

(五)有关无不法盈利而给买受人导致严重损失的刑事处罚难题

非法经营罪类似运营罪规定个人行为获得不法权益金额极大，才涉嫌犯罪。依据最高检、国家公安部于2001年4月30日施行的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第十项要求：“国有制企业、公司的执行董事、主管运用职位便捷，自身运营或是为别人运营和它所就职企业、公司类似的运营，获得不法权益，金额在十万元之上的，应予以起诉。”由此可见，获得不法权益金额十万元为金额极大，一般考虑到五十万元左右为金额非常极大。此外，有的违背竞业限制的方式尽管给买受人导致很大的经济损失，但侵权人并没有获，是不是要依法追究刑事处罚?从刑诉法的要求看来，好像是不可以追责的，由于法无明确规定不以罪。可是仅以侵权人是不是盈利判断其是不是犯法，而再无别的规范，显而易见过度狭小。并且，侵权人获得不法收益的“金额极大”、“金额非常极大”，与其说导致的产权人损害的“金额极大”，“金额非常极大”中间并没有必定的联络。大家觉得，即便侵权人没什么盈利，只需其导致产权人损害“金额极大”或“金额非常极大”的，也要以非法经营罪类似运营罪论罪。

三、非法经营罪类似运营罪的除外

(一)因竞业协议责任的免去而不组成非法经营罪类似运营罪

竞业协议责任可经法定条件而免去，免去此项责任的执行董事、主管则不组成非法经营罪类似运营罪。经企业有权利行政机关包含股东大会、股东会或职工监事批准，执行董事、主管能够从业类似运营主题活动是世界各国企业法纪通例。如《日本商法典》第264条要求，执行董事给自己或第三人开展归属于企业运营类型的买卖，应向股东会表明其买卖的主要客观事实，并得到其认同；从业前面的买卖的执行董事，应该马上将其买卖的关键事宜向董事会报告。《德国股份公司法》要求，经股东会允许后，执行董事还可以从业相同运营的竞业主题活动，不然不允许为自己或其他人权益从业商务活动，也不可任职别的企业的监事会成员，或是主管工作人员，或是无限连带责任公司股东。《意大利民法典》第2390条亦要求，执行董事不可在别的与企业市场竞争的企业中出任无限连带责任的公司股东，也不可给自己或是别人的权益从业与企业市场竞争的业务流程，但经企业股东会准予的以外。《公司法》施行前，在我国一些地区性企业政策法规也是有相似的要求，如《深圳经济特区股份有限公司条例》第九十四条要求：“没经股东会决定根据，不可直营或为别人运营和它所就职的集团公司的类似业务流程”。反言之，只需股东会允许，则没有严禁之列。大家觉得，理应参考国外有关的法律工作经验，不解决竞业协议责任绝对。竞业协议责任的设置只不过是维护企业、公司的合法权利，假如公司自主调查后觉得对自身权益随顺的，应当容许经恰当的程序流程，免去执行董事、主管的竞业限制责任。主管经股东会或监事会主席允许的，就可以免去；执行董事经股东大会半数以上决定允许的，就可以免去。但执行董事、主管理应属实向企业表明其手段的內容，并出示相应的材料，供股东会或股东大会做出决定时参照。

(二)法定条件建立在别人公司的执行董事、主管就职个人行为不组成非法经营罪类似运营罪

肯定地严禁执行董事、主管的做兼职不是实际的，只不过是做兼职必须历经一定程序流程，获得某类批准。在我国《公司法》对一般的有限责任公司、股份有限公司沒有确立执行董事(主管)的做兼职规章制度，但对国有控股企业则确立，没经我国认证投資的单位或是我国认证的单位允许，执行董事、主管不可在别的企业、公司做兼职。有关执行董事、主管做兼职难题，国家工商局1998年公布的《公司登记管理若干问题的规定》第二十六条要求，企业的执行董事、主管不可在与所就职企业沒有项目投资关联的其它企业担任执行董事、主管职位。该要求将不可做兼职仅限于“沒有项目投资关联的其它企业”，换句话说，针对有项目投资关联的其它企业是能够做兼职的。这些方面，法国破产法要求，经职工监事批准，监事会成员能够出任别的商业服务企业的监事会成员或是业务流程领导人员或是无限连带责任公司股东。大家觉得，不可做兼职容许除外，有其合理化。投资型企业、控股企业委任本企业的执行董事或主管担任其分公司或有项目投资关联的公司的执行董事或管理职位，是其提升对分公司或关联公司的操纵，以保护其合法权利的主要方式，如一概严禁，有悖经济发展实际的必须 。针对经法律规定的程序流程而确定的企业、公司执行董事、主管担任其它企业、公司的执行董事、主管的情况，虽然执行董事、主管这类担任个人行为本质上便是从业、运营类似运营，但不可以简易觉得其不法而多方面惩治，针对这种状况不适合以非法经营罪类似运营罪论罪。尤其是当国有制公司企业执行董事、主管担任有项目投资关联的国有制企业、公司执行董事、主管而从业类似运营的，不组成非法经营罪类似运营罪。

(三)因执行企业、公司合同书个人行为而运营类似运营也不适合视作非法经营罪类似运营而多方面惩治

侵权人因执行企业、公司的合同个人行为而执行运营类似运营个人行为的，不适合以非法经营罪类似运营看待。比如：A国有制公司经营汽车租赁服务、渠道销售，A企业和别的法人股东项目投资开设B企业(A企业占30%股份)，其业务范围为汽车贸易。A企业执行董事、经理李某担任B企业执行董事。嗣后，A企业经企业股东会决议同B企业开展合作经营协作，A企业总经理和B企业老总各自意味着两企业签署了《联营协议》。具体按约执行中，A企业经理李某承担汽车贸易新项目的调查、贷款担保等核准工作中，因汽车贸易新项目运营造成的盈利由A、B两企业按4∶6分为。B企业经理承担车子选购、顾客资产贯彻落实等工作中。A企业经理李某参加B企业股东会大会，商谈B企业运营计划等，彼此协作不错，导致B企业短时间获得极大盈利。针对A企业经理李某的个人行为，一种见解觉得组成非法经营罪类似运营，另一种见解觉得不组成非法经营罪类似运营。后面一种原因是：李某尽管也进行了B企业的一部分生产经营，但李某是在意味着A企业实行与B企业相互之间的《联营协议》，并没有其本人为谋私利而接纳B企业授权委托或聘用为其运营，李某并沒有违背竞业限制的责任。大家赞成此类见解[20]。

【论文参考文献】

[1]吴红瑛.执行董事竞业协议科学研究[A].浙大规律硕士毕业论文[C].2001.6.

[2]张维迎.西方国家公司理论研究的变革与全新发展趋势[J].金融研究，1994，(11)：75.

[3][20]李有星.企业规范化运行法律法规科学研究[M].杭州市：浙大出版社出版，2001.235，240.

[4]刘俊海.公司股东权法规维护总论[M].北京市：人民检察院出版社出版，1995.139.

[5][美]约翰逊.W.汉米尔顿.破产法概述[M].李存捧译，北京市：中国社会科学出版社，1999.272.

[6]徐晓松.破产法与国企改革创新科学研究[M].北京市：法律出版社，2000.89.

[7]蒋大兴区.执行董事卸任责任法律网络舆论监督科学研究——兼论我国《公司法》之改动[J].法学评论，2001，(5)：104—106.

[8]汪传才.健全法律规定竞业禁止法律的思索[J].华侨大学学刊(哲社版)，2001，36—40.

[9]法纪日报，2001—11—24.

[10]陈兴良.刑诉法疏议[M].北京市：中华人民公安大学出版社出版，1997.649.

[11]林维.防碍对企业企业经营管理纪律罪的评定解决[M].北京市：中国检察出版社出版，1998.217.

[12][15]赵秉志.中国刑法好用[M].郑州市：河南人民出版社，2001.534，535.

[13]高铭暄.新式经济犯罪科学研究[M].北京市：我国华康出版社出版，2000.355.

[14]刘正儒，朱本欣.非法经营罪类似运营罪常见问题略论[J].刑事辩护律师全球，2000，(5)：37.

[16]杨兴培，何萍.非特殊身份工作人员能不能组成贪污罪的共同犯罪[J].法律学，2001，(12).

[17]谢治东.真实身份与共犯多个难题及法律思索[J].广西省人文科学，2002，(5).

[18]沈维嘉，张月芳.贪污、非法经营罪类似运营起诉案分析.上海市第一中级人民法院，2001年4月。

[19]节选自最高法院——该院新闻报道。