市场销售侵权行为仿制品罪与非法经营的法律条文中间不会有哪些竞

赵秉志（下称赵）：刑诉法第二百一十八条要求的市场销售侵权行为仿制品罪，以刑诉法第二百一十七条要求的侵权罪所偏向的侵权行为仿制品为目标。单纯性从市场销售侵权行为仿制品罪的违法犯罪构成要件剖析，该罪的评定并不繁杂，由于只需分辨侵权人市场销售的物件归属于刑诉法第二百一十七条要求的侵权行为仿制品，并有直接证据表明其非法所得金额极大就可以。可是，在中国近年来的严厉打击盗用违法违纪的主题活动中，文化艺术电视广播行政管理学单位和司法部门针对市场销售侵权行为仿制品的情形是不是只有评定为市场销售侵权行为仿制品罪、这类个人行为能否评定为非法经营，发生了矛盾建议，全国各地司法部门实践活动的行为也各有不同。从刑诉法的方面而言，牵涉到怎样看待市场销售侵权行为仿制品罪与非法经营两罪的犯罪构成和2个法律条文的关联，非常值得人们开展探讨。

肖中华民族（下称肖）：我认为，司法部门实际中往往会在市场销售侵权行为仿制品的手段怎样判定的情况上产生矛盾，从严厉打击盗用主题活动的实际必须而言，是由于刑诉法第二百一十八条要求的罪行比较轻——市场销售侵权行为仿制品组成市场销售侵权行为仿制品罪的，法律规定最大刑仅有三年刑期；并且，依照最高法院１９９８年１２月１１日《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第四条的要求，该罪构成要件“非法所得金额极大”对本人而言就是指非法所得金额在１０多万元，对企业而言就是指非法所得金额在５０多万元。而假如毫无疑问市场销售侵权行为仿制品的方式能够依照非法经营判罪惩罚，则对侵权人的判罪的金额规范规定显著较低、刑罚处罚显著要重，由于依照最高法院《解释》和最高检、国家公安部２００１年４月１８日《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的要求，违背国家规定，出版发行、包装印刷、拷贝、发售非法出版物，本人非法经营罪金额在５多万元、企业非法经营罪金额在１５多万元的，或是本人非法所得在２多万元、企业非法所得在５多万元的，就涉嫌犯罪，剧情非常明显的最大可处十五年刑期。这只怕是司法部门实际中对市场销售侵权行为仿制品个人行为判定造成异议的一个很重要缘故，很实际的缘故。

赵：市场销售侵权行为仿制品罪与非法经营的判罪量刑标准存有较为差距的差别，确实，在一定水平上导致稽查人员对应用市场销售侵权行为仿制品罪能不能合理地惩治盗用主题活动的猜疑。这也如同你以上所讲的，这类实际必须当然促进稽查人员造成一种勤奋找寻“更有效”的罪行的心理状态。但是，我觉得，针对市场销售侵权行为仿制品的个人行为能不能以合同诈骗罪判罪惩罚的难题，重要要从两罪的犯罪构成和法律条文关联的方面来剖析，不然，在理论上是说不同的。由于持毫无疑问见解的不可以仅仅说非法经营惩罚重，就可以对市场销售侵权行为仿制品的方式能够以合同诈骗罪判罪惩罚。一样，持相反的见解的也需从罪刑法定上提到对市场销售侵权行为仿制品个人行为为什么不可以以合同诈骗罪判罪惩罚的原因。[page]

肖：我注意到，一些认为毫无疑问说的专家和司法人员觉得，市场销售侵权行为仿制品罪与非法经营的法律条文中间存有竞合关联，市场销售侵权行为仿制品个人行为实际上也是一种非法经营罪个人行为，因此 她们得到对市场销售侵权行为仿制品个人行为以合同诈骗罪判罪惩罚并无不当之处的结果。

赵：我觉得，市场销售侵权行为仿制品罪与非法经营的法律条文中间不会有哪些竞合关联，由于这两个罪行在构成要件上不会有交叉式或是宽容的关联。为何那么说呢？从法律用意上讲，刑诉法开设市场销售侵权行为仿制品罪，服务宗旨取决于严禁市场销售侵害别人版权的著作，注重的是个人行为目标的侵权行为性。而刑诉法开设非法经营，服务宗旨取决于维护保养市場的准入条件纪律，严禁沒有特殊资质的部门和本人违背国家规定从业一些生产经营，注重的主要是经营主体的非法性。刑诉法第二百二十五条明文规定的三项个人行为，包含未经审批同意运营专营店、专卖店物件或其它限定交易物件的；交易进出口贸易许可证书、进出口贸易原产地证明及其别的许可证、准许文档的；没经国家相关机构准许，非法经营罪证劵、期货交易或是保险营销的。这三项要求很显然地表明，非法经营并不是如１９７９年刑诉法中的投机倒把罪那般是一个“口袋罪”，它的构成要件尽管归属于开放式的，但也是有特殊含意和规定的，惩处的是这些无特殊资质而违反规定从业特殊生产经营的普通合伙人和企业。因此 ，但凡市场销售侵权行为仿制品的，只有以刑诉法第二百一十八条的市场销售侵权行为仿制品罪判罪惩罚；针对本人非法所得金额不满意１０万余元或是企业非法所得金额不满意５０万余元的市场销售侵权行为仿制品个人行为，不可以定市场销售侵权行为仿制品罪，也无法以合同诈骗罪判罪惩罚。而假如侵权人不是具备运营出版发行的自己或企业，其违反规定出版发行、包装印刷、拷贝、发售出版发行，情节恶劣的，才要以非法经营判罪惩罚。自然，假如出版发行归属于扇动瓦解我国、岐视、污辱少数名族著作或是淫秽色情的，应按有关罪行判罪惩罚。针对这一点，事实上最高法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条要求的精神实质是非常确定的。

肖：我觉得，假如毫无疑问市场销售侵权行为仿制品的方式能够创立非法经营，或是毫无疑问市场销售侵权行为仿制品罪与非法经营法律条文中间竞合，那麼刑诉法明文规定的市场销售侵权行为仿制品罪事实上就名存实亡了。由于依照刑诉法和法律条文的要求，市场销售侵权行为仿制品罪的起刑金额是“非法所得”，而非法经营的起刑金额能够是“运营金额”，且在金额的一定数目上，非法经营的需求也远远地小于市场销售侵权行为仿制品罪。这样一来，当市场销售侵权行为仿制品个人行为做到组成市场销售侵权行为仿制品罪的判罪规范时，其运营金额毫无疑问也做到了非法经营的判罪规范，而在所有状况下，非法经营的惩罚都需要比市场销售侵权行为仿制品罪重。[page]

赵：并且，乃至非常多的本来依据市场销售侵权行为仿制品罪判罪规范不涉嫌犯罪的个人行为，都能够创立非法经营了。例如，在毫无疑问市场销售侵权行为仿制品个人行为能够组成非法经营的条件下，只需本人市场销售侵权行为仿制品的市场销售额度（也就是运营金额）做到５万余元，就可以定非法经营，而实际上其非法所得金额连５万余元也不上，更不要说法律条文明文规定的１０万余元这一市场销售侵权行为仿制品罪的判罪规范了。

肖：正因如此，非法经营严厉打击的主要是沒有诚信经营资质者违反规定出版发行、包装印刷、市场销售出版发行的个人行为，而市场销售侵权行为仿制品罪严厉打击的主要是侵害别人版权的个人行为。可是，倘若某一人既沒有诚信经营音像资料的资质，又市场销售的是侵权行为仿制品的，该如何处理呢？

赵：我觉得，无论侵权人有没有合理合法承包权，只需其市场销售的是侵权行为仿制品，就应该依照市场销售侵权行为仿制品罪的判罪量刑标准解决。由于市场销售侵权行为仿制品罪的行为主体自身沒有限定，沒有诚信经营音像资料资质者能够组成，具备这一资质的人一样还可以组成。这一点，和非法经营的成立服务宗旨并不矛盾，由于有诚信经营音像资料资质者也不可以侵害别人的版权。我觉得这儿需要表明的是，就涉及到非法出版物的方式来讲，仅有当这类个人行为不属于刑诉法明文规定的其它违法犯罪的理性个人行为时，才会产生以合同诈骗罪判罪惩罚的难题。说实际些，假如这种个人行为合乎最高法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条至第十条要求违法犯罪的理性个人行为特点，要不依照这种罪行判罪惩罚，要不便是没罪，而不会有能不能可用非法经营的难题。

肖：据统计，在清除整治音像制品营销活动中，国家文化部曾就运营违反规定音像资料个人行为的处置难题去函最高检，规定对非法经营罪个人行为的定义难题开展法律条文。最高检法律法规政研室于２００２年１０月２５日做出了一个《关于非法经营行为界定有关问题的复函》。该函第一条强调：“针对运营违反规定音像资料个人行为，涉嫌犯罪的，理应依据案情的详细情况，各自依照最高法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和最高检、国家公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》等有关要求申请办理。”第二条强调：“只需侵权人明知道是违反规定音像资料而开展运营即归属于非法经营罪个人行为，其能否具备音像资料诚信经营资质并不危害非法经营罪个人行为的评定……”。您觉得该函的信息是不是有效呢？

赵：这一函具备实际性內容的是第二条。这一条的含意取决于突显注重，具备音像资料诚信经营资质者一样能够组成非法经营。从刑诉法对非法经营的行为主体要求而言，这也是恰当的。可是在操作应用中，理应留意，针对这一条中常说的“违反规定音像资料”理应深入分析其特性，针对归属于侵权行为仿制品的，理应依据市场销售侵权行为仿制品罪判罪量刑标准给予解决；针对不符最高法院法律条文第一条至第十条要求的非法出版物的，则应依据非法经营的判罪量刑标准给予解决。 [page]