挪用公款罪司法解释中存在的问题

　　一、追诉时效司法解释中存在的问题

　　挪用公款罪的追诉期限如何计算，最高人民法院2003年《关于挪用公款罪如何计算追诉时效期限问题的批复》中专门作了规定，即“挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，犯罪的追诉期限从挪用行为实施完毕之日起计算;挪用公款数额较大，超过三个月未还的，犯罪的追诉期限从挪用公款罪成立之日起计算。挪用公款行为有连续状态的，犯罪的追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日或者挪用成立之日起计算。”这个规定存在以下问题：两个都是挪用公款数额较大、超过三个月以后才归还，离挪用时刚好超过5年被发现的案件，其中一个因为是进行非法活动或者营利活动而过了追诉期限，未受到司法追究，另外一个因为不是进行非法活动或者营利活动，是用于其他活动而未过追诉期限要受到司法追究。这样使立法本身对挪用公款进行非法活动或者进行营利活动加以从重打击的效果难以实现;同时，对犯罪情节相对较轻，进行其他活动的挪用公款行为进行追究，显失公平。因此笔者认为：挪用公款罪的追诉期限应当统一从挪用公款归还之日起计算，挪用公款未还的不受追诉期限的限制。理由是：挪用公款罪侵犯的是公款的占有、使用、收益权，并不损害公款的处分权，如果被挪用的公款未归还，那么该公款的占有、使用和收益权一直被侵犯，挪用公款的危害并未消除，仍然处于一种继续状态，等到公款归还时，损害公款的行为才终了。

　　有人认为挪用公款罪是即成犯，无论是挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，还是挪用公款数额较大、超过三个月未还的，一经实施终了，即完全具备挪用公款罪的构成要件，构成既遂，它不具有时间持续性的特征，所以最高人民法院对挪用公款犯罪的追诉期限是以犯罪成立之日起计算。笔者认为，挪用公款罪属于继续犯而不是即成犯。继续犯是指犯罪行为自着手实施之时直至其构成既遂，且通常在既遂之后至犯罪行为终了的一段时间内，该犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续过程中的犯罪状态。挪用公款罪完全符合上述特征。挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，通常在公款挪用既遂之后至犯罪行为终了公款归还的一段时间内，该犯罪行为及其所引起的不法状态同时处于持续状态，被挪用的公款在未归还前，公款的占有、使用、收益权仍然被实质侵害。根据我国刑法第89条规定：追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。由于挪用公款犯罪行为有继续状态，应当从犯罪行为终了之日起计算，故挪用公款罪的追诉期限应当统一从挪用公款归还之日起计算，挪用公款未还的不受追诉期限的限制。

　　二、多次挪用司法解释中存在的问题

　　(一)多次挪用公款数额如何计算问题

　　对于多次挪用公款数额如何计算的问题，1998年施行的《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第4条规定：“多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算;多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。”然而，从目前司法实践来看，这一司法解释不但无法适应实际需要，而且产生了难以解决的冲突。具体而言：

　　1、《解释》对多次挪用公款的情形只列举了“多次挪用公款不还”和“多次挪用公款、以后次挪用的公款归还前次挪用的公款”两种情形，没有穷尽多次挪用公款的所有情形。实践中，除了上述两种情形外，还存在“多次挪用公款、每次均分别归还”和“多次挪用公款，在前次挪用的公款部分归还的情况下又挪用公款”的情形，因此这两种多次挪用公款情形下的数额认定问题司法解释没有涉及，实践中仍无法解决。

　　2、对于多次挪用公款、以后次挪用公款归还前次挪用公款的情形，如果以案发时未还的实际数额认定，则实践中对于多次挪用公款并每次以后次挪用公款归还前次挪用公款，但案发时已全部归还情形下的数额认定问题难以处理。因为这时挪用公款的数额已为“零”。以此可以推断，挪用公款不论多少次，也不管数额大小及其用途，只要在案发前归还了，就不构成挪用公款罪。如果能这样理解，那么则与《解释》第2条关于“挪用正在生息或者需要支付利息的公款归个人使用，数额较大，超过三个月但在案发前全部归还本金的，可以从轻处罚或者免除处罚。挪用公款数额巨大，超过三个月，案发前全部归还的，可以酌情从轻处罚。挪用公款数额较大，归个人进行营利活动的，构成挪用公款罪，不受挪用时间和是否归还的限制。在案发前部分或者全部归还本息的，可以从轻处罚;情节轻微的，可以免除处罚”的规定相冲突。

　　3、可能导致罪刑失衡。例如，某甲每次挪用公款10万元用于个人进行营利活动，一年内共挪用了5次，每次均是归还后再挪用，至案发前尚有10万元未还，此案根据《解释》第2条规定应当认定甲挪用40万元。而某乙，同样是挪用公款10万元归个人进行营利活动，连续4次挪用分别用于归还前次挪用的公款，至案发前有10万元未还，此案的挪用数额却只能认定为10万元。就两案的社会危害性而言，某乙行为的社会危害性绝不小于某甲的行为，可是处理结果却大相径庭，可见司法解释中的数额认定有悖于罪刑相适应原则。

　　那么，对于多次挪用公款的数额究竟如何认定呢?笔者认为，在数额认定时应当结合挪用公款的犯罪构成，同时兼顾几种具体构成类型加以区别对待。第一，非法活动型挪用公款因为不要求数额和时间的限制，行为人挪用公款数额的大小以及挪用时间均不影响犯罪的成立，多次挪用公款后公款是否归还以及是否以后次归还前次等案发前的归还情况，公款的使用权以及该罪的其他保护法益均已被实质侵害，因此应当将数额累计计算，至于归还与否的事实可以作为量刑的酌定情节。第二，营利活动型的挪用公款因为要求数额较大才能构成犯罪，当行为人多次挪用的数额均达到较大的标准时，类似于非法活动型的挪用，不管是多次挪用不归还，还是以后次挪用归还前次挪用，法益侵害的实质体现在数额的累计上，因此应当累计计算，而不是以案发时实际未还的数额为准。第三，超期未还型的挪用公款，要求每次挪用数额较大、时间必须是超过三个月未还方可构成犯罪，所以，对于超期未还型的多次挪用的行为，必须是以挪用公款超过三个月未还的数额来认定。如果是多次挪用公款用于非法活动和营利活动以外的个人生活消费，后次挪用的公款在前次尚未超过三个月即归还的，前次不构成犯罪，但如前后挪用数额均达到数额较大的，时间上应当累计计算，如前次挪用数额未达到数额较大的，时间就不累计计算，后次在案发时如果超过三个月的，以案发时实际未还的数额认定;如果挪用到案发时，时间累计尚未超过三个月的，则认定为无罪;如果每次挪用均符合法定条件超过三个月未还，尽管是以后次挪用的公款归还前次，我们认为每次挪用均是对法益的实质侵害，同样以累计计算。行为人多次挪用公款，每次的数额均未达到较大的标准，每次挪用行为单独不构成犯罪，但由于是多次挪用，其行为的社会危害性较大，笔者认为应当将其数额累计计算，以免行为人以此来逃避法律的制裁。[page]

　　(二)多次挪用公款是否属于情节严重的问题

　　《解释》第3条规定：挪用公款“情节严重”，是指挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣;多次挪用公款;因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形。挪用公款犯罪侵犯的客体是复杂客体，即国家工作人员的职务廉洁性和公款的使用权。“挪用”是改变用途，将公款挪作私用，但是最终还要归还。因此，本罪并未从根本上侵犯公共财产的所有权。由于挪用公款只侵犯对公款的占有、使用、收益权，并未侵犯对公款的处分权，其危害性大小体现在挪用公款归个人使用的用途、数额的大小、占用的时间长短以及挪用公款手段和因挪用公款带来的其他后果等方面。因此《解释》将挪用公款数额巨大，或者数额虽未达到巨大，但挪用公款手段恶劣和因挪用公款严重影响生产、经营，造成严重损失等情形认定为“情节严重”无疑是正确的。但《解释》将多次挪用公款作为“情节严重”的情形，笔者认为不妥。实践中，如果不加区别地将多次挪用公款归个人使用都认定为情节严重，就会导致显失公平，罪刑不相适应。因为挪用公款不仅存在归还型多次挪用和未归还型多次挪用，而且还存在着挪用公款数额不尽相同的情形，同时《解释》对数额较大和巨大的规定有很大的差别。例如某甲每次挪用公款2万元用于个人进行营利活动，一年内共挪用了5次，至案发前10万元未还，此案根据《解释》第3条规定应当认定其多次挪用，属于“情节严重”，依法应当处5年以上有期徒刑;而某乙，同样是挪用公款10万元归个人进行营利活动，一年后案发，10万元未还，根据《解释》此案因未达到数额巨大，而不属于“情节严重”，只能处5年以下有期徒刑。就社会危害性而言，某乙行为的社会危害性要大于某甲，可是处理结果却截然相反，因此司法解释中将“多次挪用公款”作为“情节严重”来认定存在不妥之处。笔者建议取消将“多次挪用公款”作为“情节严重”的情形，取而代之以挪用时间长短来认定情节是否严重。可以表述为：挪用公款进行非法活动的超过9个月未还的、或者挪用公款数额较大进行营利活动，虽未达到数额巨大，但达到数额巨大80%且挪用时间超过1年的;或者挪用公款归个人使用数额较大，虽未达到数额巨大，但达到数额巨大80%且挪用时间超过3年的属于“情节严重”。

　　三、挪用公款不退还司法解释中存在的问题

　　关于挪用公款不退还的规定最早出现在1988年全国人大常委会制定的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》中，当时对挪用公款不退还的行为以贪污论处。1989年“两高”司法解释中将挪用公款不退还解释为“既包括主观上不想还，也包括客观上不能还”，引起了理论界的广泛讨论，对其持否定意见的居多，许多学者认为，把主观上想还但客观上因意志以外的原因造成的无归还能力而不能还的情形，仅以客观后果定为贪污罪，不符合刑法上的主客观相一致原则，有客观归罪的嫌疑。1997年刑法修订过程中，立法者意识到该问题，为了避免上述矛盾，在刑法第384条的规定中取消了挪用公款不退还以贪污论处的规定，并将原来的数额较大修订为数额巨大，数额巨大不退还的作为挪用公款罪的加重情节。但《解释》规定：“挪用公款数额巨大不退还的”，是指挪用公款数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。携带挪用公款潜逃的，以贪污罪定罪处罚。这对挪用公款不退还作了限制解释，将不退还限定在因客观原因不退还，言外之意是：因主观原因不想退还，应以贪污罪定罪处罚。如果涉及到主观上不想退还的，便存在犯罪转化的问题，即由暂时挪用取得公款的使用权转化为对公款的永久占有，这是朝着贪污罪的方向发展，实质上是此罪与彼罪间的转化问题，这种转化需要立法的明确，司法解释中将挪用公款罪解释成贪污罪免不了有逾越立法权之嫌。同时《解释》对“携带挪用公款潜逃的”以贪污论处，存在客观归罪问题。从现实情况来看，携带挪用的公款潜逃的情形较复杂，对此问题应具体分析，不能一概而论。如果行为人是想把公款“占为己有”而潜逃的，按贪污论处，尚有一定根据，但如果行为人是出于其他原因潜逃的，不是把公款“据为己有”的，按贪污罪论处就存在主客观不相一致的问题。笔者认为由于行为人是基于“挪用”的故意而“不退还”，并未改变挪用行为的性质和行为人的主观心态，立法上已经将其作为情节加重犯作了特别规定，从犯罪的主客观相一致和特别规定优于普通规定的原则出发，挪用公款不退还的，不论主观原因不想退还，还是因客观原因在一审宣判前不能退还以及挪用公款潜逃的，都应该以挪用公款罪处罚，无须以贪污论处。