几种特殊情况的挪用公款罪的认定

　　核心内容：在进行认定挪用公款罪的一个问题上，主要需要注意的问题是怎么样的呢？有哪些特殊的情况是关于挪用公款罪的一个认定呢？下文将会结合相关的一些法规进行分析，华荣律师事务所小编希望下文内容，对你有所帮助。

　　一、挪用公款与拆借资金的认定

　　挪用公款是将原定用于某方面的公款移作他用的行为，它侵犯了公共财产的占有、使用和收益权。而拆借资金是指银行或者企业之间相互融通短期资金的一种借贷行为方式，在认定两者的区别时，主要应把握几点。

　　1、行为方式上的区别。拆借是建立在双方自愿的基础上，是经有权出借人同意，并通过合法手续，如拆借的协议，贷款合同等。反映的是民事法律关系中的债权关系。而挪用公款罪，是行为人利用其职务上的便利，私自将公款挪用，使国家、集体对公款失去暂时控制，具有行为上的隐蔽性和手段上的违法性。

　　2、社会效果上的区别。拆借是一种融通资金的行为，它为解决公司，企业生产、流通资金短缺起到积极作用，如不违反有关规定则会给社会带来经济效益；而挪用公款则侵犯了公共财产所有权中的占有权、使用权和收益权，干扰和破坏了经济体制改革和社会主义市场经济的健康发展。

　　3、合法性的区别。认定拆借行为是否合法，是否构成挪用公款罪，既要根据国家有关拆借行为的金融法律、法规、规定，也要根据《刑法》第185条、第272条和384条的规定进行确定。其中，《中华人民共和国商业银行法》第46条规定，同业拆借，应遵守中国人民银行规定的期限，拆借的期限最长不得超过四个月，禁止利用拆人资金发放固定资产贷款或用于投资。拆出资金限于交足存款准备金，留足备付金和归还中国人民银行到期贷款之后闲置资金。同时规定："拆入资金用于弥补票据结算，联行汇差头寸的不足和解决临时性周转的需要。"这一规定，是认定银行间拆借是否合法的最直接的根据。

　　另外，对那些以拆借资金为名逃避信贷规模控制和监督制度的非法拆借行为，情节严重的，对有直接责任的单位主管人员和经办人员，应以挪用公款罪惩处。

　　二、挪用公款与借贷公款的认定

　　借贷公款是一种合法的信贷行为。单位与单位之间，个人与单位之间，只要办理了必要的手续（借款合同），符合法律、法规、政策规定，都可以相互借用款项。其特点具有合法性和自愿性。这两点正是挪用公款所不具有的，但其却具有未经合法批准，擅自动用公款的特征。故挪用者与公款所有者之间不存在合法的借贷关系。因此，在司法实践中，区分借贷公款与挪用公款时，应注意以下几个问题： [page]

　　1、要掌握借贷公款行为的概念、属性和特征。所谓借贷公款行为，是指单位负责人或经管财务人员，批准，决定将公款借贷给个人使用的行为。借贷，实际上就是放贷，是一种金融信贷行为。根据我国财经金融管理规定，非金融部门未经国家批准是不能进行信贷活动的。借贷行为违反了财经管理制度，是一种违反财经法规的行为，因而具有行政违法性。但是，我国刑法并未设立借贷公款罪，惜贷行为是否具有刑事违法性，法律没有明文规定。所以将借贷公款行为归为"挪用"，是没有法律依据的。借贷行为和挪用行为，都系与职务相关的行为。因此，两者有诸多共通之处，如主体都具有经营公共财产的职务身份，形式都是将公款转给个人使用，具体对象都是公款，行为都具有违法性。这是两者易混的原因。然而，借贷有它自己的许多特征：第一，主体的法人性。借贷行为人一般是单位的负责人或其他主管财务人员。他们对内有经营决策权，财产支配权，对外有代表单位进行民事活动的资格。如果不是以单位的名义，而是个人擅自决定将公款借贷给个人，自然是个人行为。第二，形式的合法性。借贷要经过一定程序，办理必要的手续，通过财务人帐，形式上是合法的。而"挪用" 是未经有权批准人同意，擅自动用公款的行为，一般不需要办理各种手续，一经挪用，就不具有合法性。第三，动机的公利性。借贷，一般是出于为单位谋利，如有的是出于为单位刨收，有的是出于把单位的"死钱"变成"活钱"，搞活经济。而挪用是出于谋求个人私利，即通过取得公款的使用权而从中取得经济上的利益或其他好处。

　　2、正确把握区分借贷行为以"挪用"论的标准。确定借贷行为是不是"挪用"，只有两者的构成要件完全重合时才能认定。通过上述对借贷行为特征的分析可以看出，两者在主体、客体方面是重合的。在客观和主观方面是交叉的。客观方面，借贷行为如果是法人行为，则与"挪用"发生分离，如果是个人行为，则与"挪用"发生重合。主观方面，如果是出于公利，则与"挪用"发生分离，如果是出于私利则与"挪用"发生重合。两者重合的统一，就是认定借贷转化为"挪用"的标准。就是说，借贷行为人只以个人的名义出于私利而为的才能以"挪用"论处；如果是以单位名义，出于公利而为的，就不能以"挪用"论处。

　　3、对几种具体借贷行为的定性与处理：

　　（1）下面几种行为应以"挪用"论处：行为人利用职权自批自借，或互批互借，或假名、冒名惜贷，或由他人借贷而后又转归自己使用。 [page]

　　（2）对下列几种行为不应以"挪用"论处，应根据实际情况，区别对待：第一，对及时收回本息，未给单位造成损失的，一般应按违反财经纪律处理。因为此种情况，情节显著轻微，行为的社会危害性较小，不宜以犯罪论处。第二，不能及时收回本息虽采取积极追讨措施，但仍造成重大损失的，对直接负责的主管人员，应按《刑法》168条徇私舞弊造成亏损罪等相关犯罪论处。第三，在办理借贷过程中，收受对方财物数额较大的，应以受贿罪论处，因为这也是一种权钱交易行为。第四，明知对方借款是用于走私等犯罪活动而予以借贷的，应以相应的犯罪的共犯论处。因为这是一种资助犯罪的行为。

　　三、挪用股票、国库券、债券的认定

　　随着我国证券业的发展，各地出现了一些证券交易所和代理证券业务的银行、信用社的工作人员，利用职务上的便利，擅自挪用本单位资金或客户资金，用于本人或他人进行证券交易而从中牟利的行为，笔者认为应根据《刑法》有关条款以挪用公款罪定罪量刑。理由是：其一，证券公司、银行、信用社等金融机构的工作人员，有成为国家工作人员的可能；其二，股票、国库券、债券等有价证券，可以成为挪用公款罪的犯罪对象，原因是，股票、债券、国库券等有价证券直接代表一定数的货币，是货币财产的书面形式，在一定条件下可以据之提取或换取现金。

　　在实践中，认定挪用股票、国库券、债券等有价证券的案件时，应注意以下问题：

　　1、考察证券从业人员作为挪用公款罪的行为主体时，是否具备国家工作人员身份。根据新《刑法》第93条的规定，下列人员可以成为挪用公款罪的主体：一是，国家证券管理机关工作人员，如证监会中的工作人员和中国人民银行工作人员；二是，国有证券公司，国家商业银行的工作人员；三是，受国家证券管理机关（证券委、证监会）委派到非国有证券公司。银行。信用社中从事公务人员；四是，在证券业中其他依法从事公务人员。

　　2、考察被挪用股票、债券。国库券等有价证券的所有权性质。根据新《刑法》第91条的规定，下列有价证券应视为公共财产；一是，国有的股票、国库券、债券等有价证券；二是，劳动群众集体所有的股票、国库券、债券等有价证券；三是，用于扶贫和其他公益事业的社会捐助的股票、债券、国库券等有价证券；四是，在国有证券公司、银行、信用社等部门中管理、使用和运输中的私人所有的股票、债券、国库券等有价证券，因此，客户在非国有证券公司、银行、信用社中的股票、债券。国库券等有价证券，属于私人财产范畴。如其被挪用，则不能构成挪用公款罪的犯罪对象，而只能构成挪用单位资金罪的犯罪对象。所以只有国家工作人员利用职务上的便利，挪用具有公共财产性质的股票、债券。国库券等有价证券时，寸有构成挪用公款罪的可能。 [page]

　　3、正确计算被挪用股票、债券、国务券的数额。在这方面，我国现有法律、法规没有直接的明文规定，笔者认为应参照"两高"的有关司法解释精神，按下列方法计算：

　　（1）不记名、不挂失票面价值已定的有价证券。不论能否即时兑现，均应按票面数额计算；有孳息的还应包括案发时应得的孳息在内。

　　（2）票面价值未定的有价证券、在国有证券营业部门或公开牌价的市场兑现的，以实际兑现的财物价值计算；在议价市场或与个人交易兑现的，应按兑现当时证券市场平均成交价值计算。

　　（3）票面价值未定的有价证券，被直接用于担保、质押等用途的。其数额应按实际挪用时证券市场的当日平均成交价格计算。

　　（4）价值已定和价值未定的有价证券。其被挪用后以高出其市场平均价出售的，其数额以出售的实际数额计算；其被挪用后以明显低于证券市场当日平均成交价出售的，应以其被挪用当日，证券市场平均成交价格计算数额。

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