如何既做无罪辩护又做罪轻辩护？

 案件移送审查起诉后，经过认真的阅卷、调查取证及对案件的深入研究分析，认定是一个无罪案件，便马不停蹄地撰写被告人无罪、请检察机关作出不起诉决定的辩护意见，并积极与公诉人进行沟通，最后，不起诉意见未被采纳，检察机关将案件起诉至法院。辩护人在开庭前又向法官提交一份无罪的辩护意见，希望法官能采纳并建议检察院撤回起诉，法官仍未采纳无罪的意见，随后告知律师开庭时间。此时，律师就面临一个选择，甚至是困惑：对于这种认为无罪的案件，在法庭上到底应当采用什么辩护策略？

  就此，不少资深律师采用的是一种彻底的无罪辩护，认为虽然这种案件被判无罪的可能性不是很大，但可以通过无罪辩护的方式获得轻判，更重要的是，如果在法庭上一方面就定性问题作无罪辩护，另一方面又提出从轻处罚的量刑辩护意见，显得逻辑混乱，有自己打自己耳光之嫌。但有一个严峻的现实，在我国刑事司法中，无罪判决率非常之低。根据2016年最高人民法院工作报告，2015年各级法院审结一审刑事案件109.9万件，判处罪犯123.2万人，对667名公诉案件被告人和372名自诉案件被告人依法宣告无罪，无罪判决率为0.08%。

   在无罪判决近乎为零的情境下，如果辩护人在法庭上作彻底的无罪辩护，虽然能够逻辑圆满，畅快淋漓，但也存在一些问题，并且是对被告人不利的问题：

   一是无法向法官充分讲明被告人从宽处罚的各种事由，在最后判决被告人有罪的情况下（我们前面已经分析过，这种可能性是99.9%以上），不利于对被告人从轻量刑；

   二是如果被告人在法庭上也与辩护人保持一致，坚定地不认罪，会给法官一个态度不好的印象，被告人极有可能因此被从重处罚；

   三是在一些被告人审前被取保候审的案件里，法官很可能因此对不认罪的被告人决定逮捕，重新收押。出于良好初衷的彻底无罪辩护，很可能不但不能使被告人利益最大化，而且可能使被告人陷入非常不利的境地，使被告人承受更严重的后果。

为摆脱在认为无罪的案件中坚持彻底无罪辩护陷入的困境，刑事辩护实践中流行一种折衷的办法，在法庭上一方面坚持作无罪辩护，另一方面在发表完无罪意见后指出：“即使认定被告人的行为构成犯罪，被告人也有如下法定与酌定从宽处理的事由……”，这就是我们常说的“骑墙式辩护”。

骑墙式辩护在一些具体案件中确实发挥了相当的作用，但也面临着彻底无罪辩护坚持者所言的不可避免的内在矛盾，甚至会在法庭使辩护人陷入尴尬。

   首先，从内在逻辑看，既然确信被告人无罪并已在法庭上作了无罪辩护，又何来自首、立功、坦白、初犯、偶犯之说？

   其次，由于骑墙式辩护存在上述内在矛盾，辩护人在法庭上有时会面临进退失据的窘境，曾有法官当庭反问辩护人：“你究竟是作无罪辩护还是量刑辩护？”也有公诉人当庭对审判长提出：“辩护人作的是无罪辩护，不存在量刑辩护的前提。”

   第三，法官会从骑墙式辩护中感受到辩护人对被告人无罪的底气不足，从而将使原本就渺茫的无罪判决可能性直接降为零。

   坚持彻底无罪辩护，将面临不但无罪判决不可得且可能严重损害被告人利益的前景；作骑墙式辩护，又要承受法庭上难以避免的自相矛盾。如何才能在无罪判决极为难得的司法环境下，对一个自认为明显无罪的案件进行辩护？就此问题，曾写作《以“两段式辩护”应对无罪案件》一文，首倡两段式辩护，至今，仍在不少案件中坚持以这样一种辩护策略应对认为无罪的案件。

   所谓“两段式辩护”，就是将辩护意见分为两段：第一个阶段作无罪辩护，将被告人无罪的证据、事实与法律依据充分展现在法官面前，坚决彻底地认为被告人无罪。第二个阶段指出有利于被告人的量刑情节，但不是说：“即使被告人的行为构成犯罪，被告人也有一些从轻、减轻处罚的情节”，而是讲：“辩护人仍然坚定地认为被告人无罪，如果法庭不采纳辩护人的无罪辩护意见，请注意被告人如下从宽处罚情节”。

   “两段式辩护”与“骑墙式辩护”从实体内容看并无区别，都是将辩护意见分成两块，一块是无罪意见，另一块是量刑意见。但是，其内在逻辑存在区别。从辩护的立场而言，“两段式辩护”坚持的仍是无罪辩护，至于罪轻的理由是站在法官的角度，提醒法官注意当不采纳无罪辩护意见时应当考虑从宽的量刑情节，而不是辩护人改变了无罪的立场。

  “两段式辩护”不仅学理充足，也有明确的法律依据。2012年11月5日，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百三十一条第二款规定，对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭辩论时，可以引导控辩双方先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。2015年3月16日，“两高三部”《关于依法保障律师执业权利的规定》第三十五条规定，辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见。由此可见，那种认为律师作无罪辩护就不能提量刑意见的说法站不住脚。

   “两段式辩护”在法庭上具体应当如何操作？一般情况下，最好在开庭前建议法官将法庭辩论分为定罪与量刑两个环节，如果法官采纳将法庭辩论分为两个环节的建议，辩护人在定罪辩论环节发表无罪意见，在量刑辩论环节发表量刑意见，此时辩护人进行“两段式辩护”会非常自然。如果法官不愿在辩论阶段将定罪与量刑分开，辩护人可在第一轮法庭辩论中进行彻底的无罪辩护，在发表第二轮辩护意见时，仍然先对公诉人的有罪意见予以坚决批驳，发表完批驳意见后，马上提出有利于被告人的量刑意见，指出如果法庭不采纳辩护人的无罪辩护意见，应当注意被告人还有几项从宽处理情节，应当从轻或减轻处罚。

   如果同一个被告人聘请了两个辩护律师，则可由第一辩护人作无罪辩护，第二辩护人提从宽的量刑理由，但第二辩护人的第一句话也一定要坚持：“辩护人也坚定地认为被告人无罪”。如果是单位犯罪，单位与直接负责的主管人员都聘请了律师，可参照前述第一辩护人与第二辩护人的分工，由单位的辩护人作无罪辩护，主管人员的辩护人作量刑辩护。

也有作无罪辩护的辩护人为了不冲淡庭上的无罪辩护氛围，不当庭发表量刑意见，而是庭后提交书面的量刑意见。

   在以“两段式辩护”应对辩护人认为无罪的案件时，还有一点不能忽略，甚至可以说非常重要，那就是被告人在法庭上是否直接认罪。如果被告人非常担心如果不认罪则难以获得定罪免刑或者缓刑结果，可由被告人在法庭上当场认罪，辩护人作“两段式辩护”；如果被告人很渴望无罪判决，但是又担心不认罪的不利后果，则可以要求被告人在法官询问是否认罪时，以“我的行为是否构成犯罪这个问题过于专业，我难以作出判断，请法院依法判，我接受并尊重法院的公正判决”予以应对，并要求被告人在法庭上如实陈述事实，以保障被告人即使被认定有罪时仍然能获得自首、坦白等各种从宽处罚情节。

当然，如果被告人非常坚定地坚持自己无罪，不愿有任何妥协，那么，就没有“两段式辩护”的空间，律师应当在法庭上作彻底的无罪辩护；或者相反，有的被告人由于在审前已经被取保，只要判后不被收监，对于有罪判决结果能够接受，倒是非常担心律师的无罪辩护会影响到其免刑或者缓刑结果，此时也没有“两段式辩护”的空间，辩护人只能在法庭上作有罪的量刑辩护。

最后还有一句本来是废话的话，以上都是辩护人面对自认为无罪案件时的应对策略，提出应对策略并向被告人进行利弊分析，是辩护人的份内事，是否采纳辩护人提出的策略，其决定权则在当事人。