网络游戏涉及赌博犯罪的法律分析（网络赌博）

　　一、赌博罪是什么。

　　赌博具有偶然性、投机性和幸运性的特点。根据刑法，赌博犯罪有赌博、开设赌场、组织参与国外赌博三种犯罪。

　　在生活中，我们有很多疑问，在什么情况下属于娱乐，在什么情况下构成赌博犯罪?根据刑法第三百零三条第一款的规定，以营利为目的聚众赌博或者以赌博为业的，构成赌博罪。因此，行为人以营利为目的，实施两种行为中的一种，达到立案起诉标准的，以赌博罪定罪处罚。

　　什么是聚众赌博?

　　最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理赌博刑事案件具体适用法律若干问题的解释》(法释〔2005〕3号)中规定，有下列情形之一的，属于聚众赌博:(一)组织赌博3人以上，累计渔利5000元以上;(二)组织赌博3人以上，赌资5万元以上;(三)组织赌博3人以上，参与赌博20人以上;(四)组织中华人民共和国公民10人以上出国赌博，收取回扣和介绍费。

　　什么是赌博?

　　赌博是一种很容易理解的职业，即以赌博为职业或主要的生活/经济来源。在这种情况下，演员沉迷于赌博，更不用说是否有合法的职业了。即使有合法的职业，他也会专注于赌博，长期在业余时间从事赌博活动，参与大量的输赢赌博。在实践中，以赌博为职业的犯罪界限相对模糊，不易量化和准确处罚。在我看来，以赌博为职业应该关注两个要素。第一个持续时间。第二个后果。

　　时间应该是指有一定的持续时间，时间应该相对连续，比如经常在半年内进出赌场或者一个月内浸泡在赌场。后果应作为一个重要的考虑因素，涉及的赌资金额巨大，或者赌资来自个人或家庭的主要收入，对家庭生活造成重大不利影响，或者对社会造成其他重大不利后果。

　　二、开设赌场罪是什么?

　　在清楚地解释了赌博之后，我们很容易理解开设赌场。开设赌场是为赌客提供场所，设置赌博方式，提供赌博工具、筹码、资金和其他组织赌博的行为。在赌博犯罪中，行为人的身份是赌徒，但在开设赌场犯罪中，行为人的身份成为赌徒的组织者。如果这样理解，赌博犯罪和开设赌场犯罪很容易区分。但在赌博犯罪中，有一种行为是聚众赌博。聚众还将涉及组织行为，如何区分赌博行为和开设赌场犯罪中的聚众组织行为?在司法实践中，两者确实很难区分，但也有规则可循，具体如下。

　　不同的组织特征。

　　由于聚众赌博和开设赌场都具有组织性的特点，因此有必要重点讨论组织性。从本质上讲，组织性的特征应该要求行为人管理和控制组织。具体来说，要有明确的分工，如招聘、接送赌客、兑换筹码、计算抽头、维护赌场秩序等。总之，开设赌场罪的组织性最终导向是行为人能够有效控制赌场。聚众赌博的组织性表现为人员松散、随机性和不固定性。

　　开发的开发特征。

　　开设赌场的目的是为了盈利。既然是为了盈利，就必须有一定的人员规模，参与赌博的人员必须规模化，否则无法达到目的。基于此，首先要求赌场的场所是固定的，只有固定的，才会有形成规模的前提。当然，固定并不一定要求根本不会改变场所。比如行为人为了避免被办案机关打击，通过固定微信群等通知改变赌博场所，这也是场所的固定表现。第二，参与赌博的人不具体。这种不具体类似于非法吸收公共存款罪中涉众的不具体性。具体来说，人员不仅限于亲戚、朋友等熟人，行为人可以通过线下或线上传播的方式进行宣传，吸引不具体的人参与赌博。在聚众赌博中，人员通常相对固定，规模有限，不易形成大规模赌博。

　　不同的经营特征。

　　开设赌场罪的组织者和经营者，由于考虑利润，会对赌场的整体管理、经营和规划更加明显。他们不仅通过组织赌博活动赚钱，还通过提供其他与赌博相匹配的服务获得经营收入，如茶叶费、入场费等。这种情况在聚众赌博中通常不存在。即使有抽头渔利，也是这群相对固定的人的惯例，是临时的。

　　三、网络游戏赌博犯罪法律分析。

　　网络赌博涉及的犯罪通常是赌博罪和开设赌场罪。与线下赌博或开设赌场不同，场所已经从线下地下赌场转变为线上活动。

　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(公通字[2010]40号，简称《网络赌博意见》)第一条规定，利用互联网、移动通信终端传输赌博视频、数据、组织赌博活动，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场行为:(一)建立赌博网站并接受投注的;(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;(三)代理赌博网站并接受投注的;(四)参与赌博网站利润分成。这是关于开设赌场罪犯的规定。

　　行为人对正犯的行为提供帮助的，可以构成帮助犯，从而构成开设赌场罪的共犯。《网络赌博意见》第二条规定，明知是赌博网站，为其提供下列服务或者帮助的，属于开设赌场罪的共同犯罪，依照刑法第三百零三条第二款的规定处罚:(一)为赌博网站提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通信传输渠道、广告、会员开发、软件开发、技术支持等服务，服务费2万元以上;(二)为赌博网站提供资金支付结算服务，收取服务费1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的;(三)为10个以上赌博网站投放与网站、赔率等信息相关的广告，或者为赌博网站投放100多个广告。

　　赌博网站的识别无非是赌博的本质，即行为人通过设置偶然性、投机性和幸运性游戏来吸引玩家充值赌博。如果演员开发游戏并向外界推广，开发代理商，为赌徒兑换虚拟资产和现金，显然构成开设赌场罪。

　　什么样的网络游戏/平台或商业模式会涉嫌赌博?

　　赌博本质上是一种娱乐行为，所谓的小赌博是快乐的。但如果这种偶然的行为被视为主要业务，它显然会伤害个人、家庭和社会的稳定。中国一直禁止赌博。但毕竟，人们需要娱乐，小赌博确实会给人们带来很多快乐，所以在远离赌博的前提下，应该允许娱乐游戏存在，但避免被认定为赌博游戏。那么，什么样的网络游戏会涉及到赌博呢?主要考虑平台上是否有设置幸运功能的项目，或者知道网络游戏中存在赌博弹出窗口，可被认定为网络赌博。

　　然而，我们仍然没有明确解释网络游戏被认定为赌博的本质。例如，一些刑事判决认定，一些开发和经营捕鱼游戏的行为人构成了开设赌场罪。这种捕鱼游戏的玩法是玩家充值后可以获得金币，并使用金币捕鱼(杀死鱼)。玩家可以通过杀死鱼获得不同赔率的金币。网络游戏平台购买金币或为玩家提供金币和购物卡/现金兑换服务。判决认为，这种网络游戏是典型的赌博游戏。你明白这样的判决吗?如果我们不理解，我们就不能把握赌博的本质。笔者认为，法院作出这一判决的根本原因是网络游戏平台实施了虚拟金币和人民币兑换服务。一般来说，它突破了游戏娱乐的特点，具有赌博犯罪的盈利特点。这种盈利能力应该理解为两个层面。一是网络游戏平台的盈利能力。玩家的盈利能力从一开始就存在，这是无可争议的。二是玩家的盈利能力，即玩家通过网络游戏实施盈利行为，进而突破娱乐界限。由于玩家的行为具有赌博性质，网络游戏平台知道玩家在赌博行为中提供结算服务，属于为赌资提供结算服务，构成开设赌场罪。

　　大型游戏平台通常是刑事合规的，不涉及赌博犯罪。然而，一些游戏平台在运营过程中不可避免地会被认定为共犯。例如，如果上述网络游戏公司知道玩家/代理商使用游戏进行赌博，并为其提供赌资结算和充值服务，则有助于开设赌场罪，可能与代理商共同构成开设赌场罪。

　　最后，在网络游戏赌博犯罪案件中，玩家是否构成赌博犯罪需要审查其参与的基本过程，即是否有赌注→结算两个环节，如果构成，不应认为赌博犯罪，玩家是否直接参与游戏不应作为认定犯罪的必要因素。