刑事案件量刑常见的一些问题（刑事案件量刑中的11个疑难问题）

　　Q1：减轻处罚能否判处条款中没有规定的刑种或刑期?

　　可以。

　　1994年2月5日，最高人民法院研究办公室发布了《关于适用刑法第五十九条第二款减轻处罚的答复》，指出法定处罚以下的处罚，包括刑法规定中没有规定的不同类型的处罚。虽然该文件已被废除，但该文件的精神在新文件发布之前仍然是适用的。此外，从处罚配置的角度来看，只有允许这种操作，才能确保处罚适用的连续性。例如：张三犯放火罪，判处三年以上十年以下有期徒刑，但有立功减轻处罚情节的，可以判处三年以下有期徒刑或者拘役，甚至没有规定的规定。

　　Q2：减轻处罚是否可以减免刑事处罚?

　　不可以。

　　减轻处罚与免除刑事处罚本质上是不同的。前者要求处罚，必须给予一定的处罚，而后者不处罚，不能判处处罚。因此，减轻处罚应当在法定量刑范围的下一个量刑范围内处罚，不得减少至免除刑事处罚。当与具体犯罪相对应的法定量刑范围内的最低法定刑罚为最低刑罚时，不能根据减轻处罚情节免除刑事处罚。当然，在这种情况下，情节确实较轻的，也可以免除刑事处罚，但只能依照刑法第三十七条的规定，而不能依照减轻处罚情节的相应规定。例如：张三轻伤一人，构成故意伤害罪，依法处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。有立功减轻处罚的，不能根据情节免除刑事处罚，但可以根据刑法第三十七条的规定免除刑事处罚。

　　Q3：有两个以上减轻处罚或免除处罚情节时能减两档吗?

　　可以。

　　刑法修正案八修正了减轻处罚的适用，增加了本法规定的量刑范围，应当在法定量刑范围的下一个量刑范围内判处刑罚。对于只有一个减轻处罚的情节，我们不能跨越两个等级的量刑，我们没有争议。但对于两个以上的减轻或免除处罚情节是否可以减少两个等级的量刑有不同的看法。然而，最高人民法院编制的《刑法修正案(八)理解与适用》一书指出，有两个以上减轻处罚或者免除处罚的，不受第六十三条第一款的限制，因为是否同时规定免除处罚可以表明立法机关的不同倾向：没有平行规定免除处罚的，表明立法机关认为行为的社会危害或者人身危险只在一定程度上减少，只能在有限的范围内给予宽大处理;相反，平行规定免除处罚的，表明立法机关认为行为的社会危害或者行为人的人身危险显著降低，可以在更大范围内宽大，甚至免除处罚是合法的。因此，下一个判决对未与免除处罚平行的减轻处罚情节有一定的合理性，但对于与免除处罚平行的减轻处罚情节，其不合理性是显而易见的。最高人民法院法官还在《人民司法》上写道，刑法第六十三条第一款是对减轻处罚的解释，应当适用于减轻处罚的情节。根据犯罪适应原则，被告人有法定减轻或者免除处罚情节，或者有两个以上减轻处罚情节的，可以在法定量刑范围内不受下一个量刑范围的限制，可以在法定量刑范围内判处。

　　Q4：18岁前后实施同类犯罪能否适用未成年人犯罪的规定?

　　无论18岁前的行为如何，都会导致无法入罪或跳档次，可适用，如不影响，不能适用。

　　因为，无论18岁前的行为如何，都会导致无法入罪或跳档次，说明评价被告人人身危险和犯罪严重程度的因素离不开未成年人的行为。此时，应当按照未成年人犯罪的规定予以处罚。相反，说明评价被告人人身危险和犯罪严重程度的因素主要是成年人的行为，不应再按照未成年人犯罪的规定进行处罚。如果可以适用减轻处罚，仅18岁以后的行为就会单独构成犯罪或跳档次，无法减轻处罚。相反，在18岁以前的行为之后，可以减轻处罚的矛盾会再次累加。例如:假设盗窃2000元，3万元巨额。张三17岁时盗窃1000元，19岁时盗窃1000元;或者张三17岁时盗窃1万元，19岁时盗窃2万元。这两种情况都应该认定张三有未成年人犯罪情节，可以从轻或者减轻处罚。相反，张三17岁时盗窃1000元，19岁时盗窃2000元;或者张三17岁时盗窃1万元，19岁时盗窃3万元。这两种情况不应认定张三有未成年人犯罪情节，不应相应减轻或减轻处罚。

　　Q5：能否根据达成刑事和解而减轻或免除处罚?

　　可以。

　　2012年，最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释(以下简称解释)第五百零五条(2021年新解释废止，但原内容保留在新解释第五百九十六条)规定，人民法院对达成和解协议的案件从轻处罚被告人;符合非监禁刑适用条件的，适用非监禁刑;判处法定最低刑仍过重的，可以减轻处罚;综合整个案件认为犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚。特别是在刑事审判参考第1176号黄静诈骗案中，两级检察机关认为《解释》是针对刑事诉讼法的，刑事诉讼法属于程序法。因此，《解释》只能解释刑事诉讼的有关程序，不能根据《解释》第五百零五条直接减轻被告人的处罚。法定刑以下减轻处罚的，报最高人民法院批准。法院认为，我国在刑事诉讼法中建立了刑事和解制度，可以说是在程序法中嵌入了实体规范，体现了刑事诉讼法修订的立法创新。因此，刑事诉讼法虽然是程序法，但对刑事和解制度的规定，特别是第二百七十七条对刑事和解案件范围的规定，以及第二百七十九条对刑事和解案件公安法处理原则的规定，都具有实质性意义。刑事诉讼法第二百七十九条明确规定，人民法院可以依法从宽处罚达成和解协议的案件。宽大处罚的含义可以体现为宽大处罚、减轻处罚和免除处罚。《解释》第五百零五条是本条规定的具体化。第五百零五条刑事和解案件的从轻处罚、减轻处罚、免除处罚的规定属于第二百七十九条宽大处罚的范畴。因此，对于符合第二百七十九条规定的刑事和解案件，人民法院可以直接判决减轻处罚甚至免除处罚，不再按照法定刑罚下的量刑程序报最高人民法院批准。

　　Q6：能否仅根据认罪认罚而减轻或免除处罚?

　　不可以。

　　刑事诉讼法规定认罪可以宽大处理，刑事和解可以宽大处罚，虽然宽大处理，但两者仍有区别，刑事和解是量刑情节，适用范围有限，认罪更多是一种制度，适用于所有刑事案件，如果允许根据认罪减轻或免除被告，将导致刑法设处罚制度，减轻或免除处罚制度。因此，两个高三部门在《关于适用认罪宽大处罚制度的指导意见》中明确指出，认罪案件应当依法减轻，没有减轻处罚情节的，应当在法定范围内提出从轻处罚的量刑建议和量刑。

　　Q7：数额犯既遂又未遂的情节如何量刑?

　　首先，根据被告人既遂和未遂的数额，确定相应的法定刑事范围。既遂部分对应的范围较重或者未遂部分对应的范围相同的，量刑起点由犯罪既遂部分确定，未遂部分作为酌情从重量刑情节，不能引用犯罪未遂条款。例如：假设诈骗0.5万元大，5万元大，50万元特别大。张三诈骗50万元，未遂5万元，李四诈骗50万元，未遂50万元，量刑起点由50万元确定，未遂5万元或50万元作为量刑情节，张三、李四10年无期徒刑，不得引用犯罪未遂条款对张三、李四从轻或者减轻处罚。

　　如果未遂部分对应的量刑范围较重，应分两步进行。第一步是决定未遂部分是否减轻处罚，确定未遂部分对应的法定处罚范围。第二步与既遂部分对应的法定处罚范围进行比较。第一步确定的范围较重的，应当根据未遂部分对应的法定处罚范围确定适用于整个案件的法定处罚范围，将既遂部分作为酌情从重量刑情节，必须引用犯罪未遂条款。例如：张三诈骗既遂0.5万元，未遂50万元。如果先决定减轻对未遂部分的处罚，则该部分对应的法定刑罚为3-10年有期徒刑。如果先决定对未遂部分从轻处罚，则该部分对应的法定刑罚为10年至无期徒刑。两者都比既遂部分对应的3年以下有期徒刑、拘役或者管制要重。因此，量刑起点应以诈骗未遂50万元确定。既遂0.5万元作为量刑情节，第一步决定减刑处罚的张三在3-10年有期徒刑一级量刑，并引用犯罪未遂条款减轻处罚。第一步决定从轻处罚的张三在10年至10年无期徒刑一级量刑，并引用犯罪未遂条款表示从轻处罚。

　　Q8：数罪并罚时如何合并量刑?

　　首先，确定各犯罪对应的量刑情节，注意某些情节是针对特定犯罪的，如是否承认坦白，有些情节是针对所有犯罪的，如立功等，因此，首先调整个人犯罪的基准刑，确定个人犯罪的处罚，然后根据数罪并罚的规则，决定执行的处罚。妥善抵消刑期，掌握适度原则，一般在总刑期不足5年，减少不超过1年;总刑期不足10年的，减少不超过2年;总刑期不足15年的，减少不超过3年;总刑期不足20年的，减少不超过4年;总刑期不足25年的，减少不超过5年。

　　Q9:缓刑撤销时，原缓刑判决判处的罚款是否需要合并?

　　不合并。

　　刑法第七十七条规定，缓刑考验期间犯新罪或者发现遗漏罪的，应当撤销缓刑，对新犯罪或者新发现罪作出判决，并处以前罪和后罪的刑罚。因此，应当明确的是，缓刑的撤销并不是原判的撤销。原判关于罚款刑的判决仍然有效，可以强制执行。缓刑判决判处的罚款刑合并，实质上等于缓刑判决判处的罚款刑效力的撤销，这将导致两个有效判决之间的判决冲突。此外，全国人大常委会法制工作委员会还指出，刑法第七十一条中的刑罚执行前，应当指主刑执行前。被告人主刑已经执行，但罚款尚未执行的，人民法院应当根据刑法第五十三条的规定，随时追回可以执行的财产。因此，被告人前罪主刑已经执行，罚款尚未执行的，人民法院应当继续执行尚未执行的罚款，无需与新罪判处的罚款数罪并罚。虽然这种情况不是针对缓刑的撤销，但精神是一致的，即如果前罪判处的罚款没有执行，可以随时追回，而不是合并执行。

　　Q10：缓刑撤销后能否继续适用缓刑?

　　在特定情况下可以。

　　缓刑不能继续适用于因缓刑考试中的新犯罪而撤销缓刑。缓刑考试期间犯新罪的，表明被告有再犯罪的风险，不符合缓刑适用要求的无再犯罪风险的法律条件，不能宣告缓刑。

　　缓刑可以在特定条件下继续适用。最高人民法院《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体适用法律若干问题的答复(三)》指出，在缓刑考验期间，发现被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑宣告前仍有其他罪行未作出判决的，应当依法数罪并罚。仍符合缓刑条件的，仍可以宣告缓刑。虽然文件已经废止，但在新文件出台之前，它仍然是一个参考。当然，缓刑是否适用，要根据案件的社会危害性、被告人的主观恶性等因素综合把握。实践中，造成漏罪的原因有很多，其中在前罪诉讼中，被告人故意隐瞒罪行，试图逃避处罚的，说明主观恶性较大，撤销缓刑后不宜宣告缓刑。但是，因被告人不了解或者其他客观原因造成漏罪的，可以根据案件的实际情况继续适用缓刑。

　　Q11：应合并但未合并的案件如何并罚?

　　在实践中，应当合并而不是合并。为避免司法资源的浪费，被告人数罪不再审并罚，判刑应当按照假设合并审理的情况确定。例如：张三在刑事修复11生效前涉嫌在a地集资诈骗。