非法买卖、吃野生动物是什么犯罪严重吗（非法买卖、吃野生动物的刑事处罚）

　　非法买卖，吃野生动物涉嫌犯罪。

　　你还能吃游戏吗?全国人民代表大会常务委员会决定全面禁止非法野生动物交易，消除野生动物滥用习惯，有效保障人民生命健康安全(以下简称决定)，禁食范围包括人工饲养的陆生野生动物。非法销售，吃野生动物涉及哪些刑事指控?

　　刑法谦虚，在新冠肺炎疫情下，刑法不能越位;刑法威慑力强，在新冠肺炎疫情下，刑法不能缺位。在新冠肺炎疫情下，刑法既不应越位也不应缺位。司法实践者不仅要有逆流而上的勇气，还要有细致入微的精神，更要有坚守法律的信心，用高质量的案件审查，保护野生动物，抗击新冠疫情。

　　新冠肺炎疫情的爆发进一步暴露了刑法打击野生动物犯罪的局限性：一是将日常生活中常见的收购、运输、销售对象限于珍贵、濒危野生动物，无法触及中国菊花蝙蝠等珍贵濒危野生动物;二是只对非法狩猎、驯养、经营、杀害野生动物等供给侧行为作出惩罚性规定，但不涉及野生动物及其产品的购买和消费。上述两个方面的局限性正是新冠肺炎疫情的许多原因之一。因此，在当前新冠肺炎疫情的严峻形势下，如何突破上述局限性，充分发挥刑法在野生动物保护中的作用，是各司法实践者应考虑的问题。结合以往的司法实践经验和当前的严峻形势，笔者认为在有事实、有证据、有依据的情况下，可以大胆适用其他犯罪，实现了野生动物犯罪的全面打击。

　　一、非法经营罪。

　　非法经营罪规定非珍贵、濒危野生动物经营、交易行为在司法实践中有相关案件，作者以野生动物、非法经营为关键词查询案件34件，删除一、二审重复案件，共梳理有效案件22件，其中经营非珍贵、濒危野生动物行为认定为非法经营罪18件，4件未认定为证据原因。巧合的是，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2020年2月10日发布了《关于依法惩治阻碍新型冠状病毒感染肺炎防治违法犯罪的意见》，明确违反国家规定，非法经营非国家重点保护野生动物及其产品(包括开放交易场所、网上销售、加工食品销售等)，扰乱市场秩序，情节严重行为，认定为非法经营罪，为打击非国家重点保护野生动物及其产品提供了有力的法律支持。

　　当然，也有一些学者和律师担心这种认定方法，从违反国家规定和扰乱社会秩序的认定中质疑非法经营罪。笔者认定，非法经营罪规制涉及非国家重点保护野生动物及其产品的案件，既符合当前疫情防控的大局，又符合刑法的刑法原则。

　　1.非国家重点保护野生动物及其产品属于我国刑法中非法经营罪规定的的物品

　　我国刑法中非法经营罪规定的限制商品，是指国家在一定时期内限制商品，国家限制商品能否进入市场准入制度，即经营商品必须持有国家有关行政主管部门颁发的营业执照，否则不能进入市场交易，任何违反国家宏观监管手段的经营行为都是非法经营。

　　为了可持续利用野生动物资源，维护市场经营秩序，预防和控制野生动物可能造成的危害，确保人畜安全，《野生动物保护法》和《陆生野生动物保护实施条例》明确规定，我国对非国家重点保护野生动物的经营使用实行准入制度，对进入流通领域的非国家重点保护野生动物，由野生动物行政主管部门、工商行政主管部门或者其授权单位监督管理。经营非国家重点保护野生动物及其产品的，应当向县级以上人民政府林业行政主管部门申请营业执照，并向工商行政主管部门申请营业执照，实行狩猎许可制度、年度狩猎限额管理制度、进出口等合法来源证明和检疫制度。因此，非国家重点保护野生动物属于我国刑法非法经营罪规定的其他限制性物品。

　　2.非国家重点保护野生动物及其产品的经营违反了《野生动物保护法》和《陆生野生动物保护实施条例》的规定。上述规定属于刑法中的国家规定

　　根据我国刑法第九十六条的规定：本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。《野生动物保护法》是由全国人民代表大会常务委员会制定和批准的。《陆生野生动物保护实施条例》发布的题目表明，该条例于1992年2月12日经国务院批准，林业部于1992年3月1日发布。根据2011年1月8日《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》，根据《行政法规制定程序暂行条例》和《行政法规制定程序条例》的有关规定，可以确认《陆生野生动物保护实施条例》经国务院批准，国务院主管部门发布的行政法规。因此，《野生动物保护法》和《陆生野生动物保护实施条例》属于刑法中的国家规定。因此，非国家重点保护野生动物属于国家限制销售的物品，对非国家重点保护野生动物的经营使用实行准入制度，未取得非国家重点保护野生动物经营利用许可证，擅自经营利用，属于违反国家规定的行为。

　　3.未经国家重点保护野生动物经营利用许可，擅自经营利用野生动物及其产品，扰乱了野生动物的正常市场秩序。

　　非法经营罪保护的法律利益是正常的市场秩序。根据《野生动物保护法》和《陆生野生动物保护实施条例》，非国家重点保护野生动物的市场秩序应当符合一定的程序和规范。擅自经营利用的行为不仅违反了上述规定，而且侵犯了市场秩序。

　　此外，需要注意的是，有关国家规定对构成犯罪的刑事责任作出了提示性规定，如《野生动物保护法》第四十九条违反本法第三十条规定，生产、经营、使用国家重点保护野生动物及其产品或者非国家重点保护野生动物及其产品，或者非法购买国家重点保护野生动物及其产品;构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　二、妨害传染病防治罪

　　如上文所述，野生动物交易的行为可能构成非法经营罪，但非法经营罪有固定的入罪标准，若未达到上述标准则不能成立非法经营罪，对该类行为的规制，笔者认为可以考虑适用妨害传染病防治罪。根据《刑法》第 330 条规定，妨害传染病防治罪，是指单位或者个人违反传染病防治法的规定，有下列情形之一，引起甲类传染病传播或者有传播严重危险的行为：(1)供水单位供应的饮用水不符合国家规定的卫生标准的;(2)拒绝按照卫生防疫机构提出的卫生要求，对传染病病原体污染的污水、污物、粪便进行消毒处理的;(3)准许或者纵容传染病病人、病原携带者和疑似传染病病人从事国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使该传染病扩散的工作的;(4)拒绝执行卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施的。2008 年 6 月最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》(《管辖追诉标准(一)》)第 49 条规定：单位或者个人违反传染病防治法的规定，引起甲类或者按照甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险的，应当按照妨害传染病防治罪立案追诉。可以看出，该立案追诉标准将《刑法》第 330 条中的“甲类传染病”扩大为“甲类或者按照甲类管理的传染病”。

　　1.全面禁止野生动物交易也是国家卫生健康委员会(以下简称国家卫健委)作为卫生防疫机构的主管部门提出的针对新型冠状病毒的预防、防控措施

　　国家卫健委作为国家层面执行卫生防疫的机构，其提出的预防、控制传染病的措施可以作为认定妨害传染病防治罪的行为依据，对提出的形式、方式并无具体的、明确的规定，因此，联合公告或者会议决定等都可以视为合法有效的提出形式方式。

　　为严防新型冠状病毒感染的肺炎疫情，阻断可能的传染源和传播途径，2020年1月26日，市场监管总局、农业农村部、国家林草局决定，自今日(26日)起至全国疫情解除期间，禁止野生动物交易活动，这显然是国家在疫期出台针对新型冠状病毒的预防、防控措施。此外，市场监管总局于2月3日联合中央网信办、生态环境部、农业农村部、公安部、商务部、国家卫健委、海关总署、林草局、药监局等部委(局)召开打击野生动物违规交易专项执法行动和打击非法制售口罩等防护产品专项执法行动部署会议。会议强调，为做好疫情防控工作，疫情期间严禁任何形式的野生动物交易活动;严查违法出售、购买、利用、运输、携带、寄递野生动物及其制品的行为;不得为出售、购买野生动物及其制品发布广告及提供交易服务等。就这点而言，禁止野生动物教育可以视为国家卫建委预防、控制新冠肺炎疫情的措施。

　　2.新冠肺炎是按照甲类管理的传染病

　　国家卫健委经国务院批准于2020年1月20日将新型冠状病毒感染的肺炎(以下简称新冠肺炎)纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，但采取甲类传染病的预防、控制措施。据此，可以认定虽然新冠肺炎是按照甲类传染病进行管理的乙类传染病，从实际的社会危害性考量，可以将新冠肺炎按照甲类传染病进行评价。虽然刑法第三百三十条仅限定了甲类传染病，但考虑到我国的实际，依据《传染病防治法》规定，只有鼠疫和霍乱属于甲类传染病，而这两类疾病爆发的可能性微乎其微，加之2003年非典疫情发生时，由于这样的限制，该条并没有适用的空间，因而如果仅就此限定的话，该罪名就会成为“僵尸罪名”，极少会被适用。正是基于这样的考虑，2008年的《管辖追诉标准(一)》将该罪的立案追诉标准调整为“有引起甲类或者按甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险的行为”，其中"按甲类管理的传染病"，是指乙类传染病中传染性非典型肺炎、炭疽中的肺炭疽、人感染高致病性禽流感以及国务院卫生行政部门根据需要报经国务院批准公布实施的其他需要按甲类管理的乙类传染病和突发原因不明的传染病。而新冠肺炎即是经国务院批准的按甲类管理的乙类传染病，故也应是该罪的规制对象。

　　3.非法交易野生动物的行为存在引发新冠肺炎的危险

　　妨害传染病防治罪属于危险犯，即只要具有引发甲类传染病或者按甲类管理的传染病传播危险的行为即可定罪。新冠肺炎发生以来，越来越多的证据表明，新冠病毒来源于野生动物，因而野生动物具有引发新冠肺炎的危险，故从这点而言，非法交易野生动物具有潜在的引发或者按甲类管理的传染病传播或者有传播严重危险。

　　综上，在当前新冠肺炎疫情比较严峻的形势下，单纯就理论而言，从刑法规制的角度，可以适用妨害传染病防治罪打击野生动物的非法交易行为，力求从源头遏制新冠病毒的传播。

　　三、掩饰隐瞒犯罪所得罪

　　正如前文提到的，引起此次新冠肺炎疫情的罪魁祸首有很大可能是野生动物，因而“食用野生动物入刑”的呼声越来越高，正如“吸毒入刑”一样，这是个漫长的刑法修订过程。但这并不意味着对食用野生动物的行为“无计可施”，特别是在当前新冠肺炎疫情下，打击食用野生动物的行为显得十分必要。目前天津、广东等地都出台了相关规定严厉打击食用野生动物的行为，且都是基于行政处罚的角度，虽有效果但缺乏一定的威慑力。故笔者认为，在当前的严峻疫情形势下打击需求侧的购买、食用野生动物行为，刑法不应“缺位”，在特殊时期可以考虑适用掩饰隐瞒犯罪所得罪对于非国家重点保护野生动物的购买、食用行为进行规制。

　　根据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第三百四十一条、第三百一十二条的解释》、《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》和《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，知道或者应当知道是刑法第三百四十一条第二款规定的非法狩猎的野生动物而购买的，属于刑法第三百一十二条第一款规定的明知是犯罪所得而收购的行为。从条文内容可以看出，上述规定规制的行为是购买行为，并没有将食用行为列入其中，但基于日常的理解，购买野生动物的目的无非有二：经营和食用，在经营行为已有相关罪名进行规制的情况下，掩饰隐瞒犯罪所得罪可以说是对野生动物的食用行为具有一定的规制作用。根据上述规定，在司法实践中认定掩饰隐瞒犯罪所得罪应符合以下三个条件：

　　一是野生动物必须是上游犯罪人非法狩猎所得。根据刑法第三百四十一条第一款规定，所有珍贵、濒危野生动物都是受法律保护的，非法猎捕、杀害的行为都构成犯罪。非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品的行为都以非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物、珍贵、濒危野生动物制品罪论处，而不以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪论处。这是刑法对珍贵、濒危野生动物的特别保护，且刑罚配置高于掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。而对一般野生动物，刑法第三百四十一条第二款则规定非法狩猎才构成犯罪，购买野生动物也只有购买非法狩猎的野生动物才构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。因此，非法狩猎与否，既是决定狩猎行为是否构成犯罪的前提必要条件，也是决定收购野生动物是否构成犯罪的前提必要条件。

　　二是收购人必须明知野生动物系非法狩猎所得。上述规定将明知界定为“知道或应当知道”，这也是刑法中认定主观明知的常见表述。“知道”顾名思义，可以根据行为人的供述直接予以认定;“应当知道”认定最常用的方式是推定，即根据现有已知事实通过推论的方法得出需要认定的事实，但在适用推定过程中要注意适用条件：(1)基础事实已经得到证明，即基础事实必须有证据予以支持，并已得到了确认;(2)基础事实与推定事实之间存在着一定联系，这种关联性是客观的、常态的，不是偶发的、随机的或主观臆想;(3)没有反证或反证证明力不足。

　　三是收购非法狩猎的野生动物必须达到一定的数量。根据最高人民法院《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第四款的规定，明知是非法狩猎的野生动物而收购，数量达到五十只以上的，以掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪处罚。

　　四、帮助信息网络犯罪活动罪

　　随着网络和电子商务的发展，野生动物的交易行为逐渐从“线下”发展到“线上”，如此次疫情发生后，浙江大学法学硕士生肖瑶与南京师范大学法学博士生李波分别在两个网络交易平台上搜索到大量野生动物售卖信息，其中不乏梅花鹿和娃娃鱼等国家一级和二级保护动物。如前文所述，国家保护的珍贵、濒危野生动物一律不允许售卖，非国家国家保护的野生动物必须取得相关的许可才能售卖，如果网络交易平台未尽到应有义务，允许在其平台上售卖野生动物的行为，可以考虑适用帮助信息网络犯罪活动罪予以规制。

　　帮助信息网络犯罪活动罪是《刑法修正案(九)》的新增罪名，针对明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助的行为独立入罪。据此，结合两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《信息网络解释》)，在当前新冠肺炎疫情下以该罪名规制野生动物交易行为，要注意以下几点：

　　1.严格主观明知的认定

　　根据刑法规定，构成帮助信息网络犯罪活动罪，以明知他人利用信息网络实施犯罪为前提。但在司法实践中主观明知的认定存在一定的障碍：一是某些交易平台疏于管理，确不知野生动物交易的存在;二是某些交易平台虽然明知，但缺少证据证明。因此，秉持坚持主客观相一致原则，《信息网络解释》第十一条总结归纳了七种可以推定“明知”的情形[i]，这也是司法实践中有效推定行为人主观明知的路径。以其中的一条为例“二是接到举报后不履行法定管理职责的”，若网络交易平台的管理者接到有关其平台存在野生动物交易的举报，知道他人在其平台售卖野生动物，而不按照网络安全法等法律法规履行停止提供服务、停止传输、消除等处置义务的，可以根据上述规定直接推定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪。

　　这里有一点需要明确的是，若是网络平台管理者与野生动物售卖人有共同犯罪故意的，可以认定为二者成立共同犯罪，而不再单独以帮助信息网络犯罪活动罪处罚。

　　2.被帮助对象实施犯罪的认定

　　根据刑法规定，构成本罪以被帮助对象构成犯罪为前提。根据《信息网络解释》第十三条的规定，明确被帮助对象实施的犯罪行为以可以确认为标准，对于尚未到案、尚未依法裁判或者因未达到刑事责任年龄等原因依法未予追究刑事责任的，不影响本罪的认定。这既与《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》的有关规定保持一致，又可以避免放纵对本罪的追究或者影响诉讼效率。

　　疫情就是命令，防控就是责任，抗疫形势严峻，司法保障应顺势而为、与时俱进，在当前新冠肺炎疫情的严峻形势下，适用刑法规制野生动物保护，既要遵循谦抑性原则，“有所为”，也要秉持罪刑法定原则，“有所不为”。只有这样才能在全国一心抗击新冠肺炎疫情的大局下，实现司法公正和维护大局的统一。