生产、销售有毒、有害食品罪裁判规则及有效辩护（销售生产有毒有害食品罪量刑）

　　一、基本概念

　　生产、销售有毒、有害食品罪是指生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。本罪的主体为一般主体，为年满16周岁具备刑事责任能力的自然人，单位也可以构成本罪的主体。主观方面表现为故意，过失不能构成本罪。侵犯的客体为国家食品安全监管秩序和人的生命健康权。客观方面表现为行为人在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。

　　二、构成要件

　　(一)本罪的犯罪客体：本罪侵犯的客体为复杂客体，包括了国家对食品卫生的监督管理秩序和广大消费者即不特定多数人的生命、健康权利。

　　(二)本罪的主体：本罪的主体是一般主体，自然人和单位，单位犯本罪的，实行双罚制。

　　(三)本罪的主观方面：本罪在主观方面只能由故意构成，本罪为行为犯。只要行为人出于故意实施了在所生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料之行为，或者明知是掺有有毒、有害物质的食品仍然予以销售的行为，就构成本罪。如果有以上行为，造成受害人死亡、中毒或者健康受到损害，在量刑时作为量刑情节适用。

　　(四)本罪的客观方面：本罪在客观方面表现为，违反国家食品卫生管理法规，对生产、销售的食品掺入有毒、有害的非食品原料或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。

　　三、“有毒、有害的非食品原料”的认定

　　“有毒、有害的非食品原料”，是指对人体具有生理毒性，食用后会引起不良反应，损害肌体健康的不能食用的原料。《食品犯罪解释》第20条的规定，下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”:(1)法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质;(2)国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质;(3)国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质;(4)其他危害人体健康的物质。合理界定“有毒、有害的非食品原料”，需要把握以下方面:

　　第一，“法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质”，既包括法律禁止添加、使用的物质，如《食品安全法》第34条规定禁止生产经营的13种情形;也包括行政法规、部门规章禁止添加、使用的物质，如2002年农业部、卫生部、国家药品监督管理局公布的《禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种目录》，禁止使用盐酸克仑特罗(俗称“瘦肉精)等28种药品。

　　第二，“国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质”，包括卫生部公布的6批《食品中可能违法添加的非食用物质名单》，明确列出“苏丹红、三聚氰胺、工业用甲醛、罂粟壳、革皮水解物、废弃食用油脂、工业明胶、工业酒精、敌敌畏、盐酸克伦特罗、敌百虫”等64种非食用物质;国家食品药品监督管理局公布的首批《保健食品中可能非法添加的物质名单》，明确列出西布曲明、麻黄碱、甲苯磺丁脲、那红地那非、红地那非、地西泮、硝西泮、阿替洛尔”等47种物质。

　　第三，“国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质”，如农业部第199号公告禁止使用“六六六、滴滴涕、毒杀芬”等18种高毒农药;第632号公告禁止销售和使用“甲胺磷、对硫磷、甲基对硫磷、久效磷和磷胺”等5种高毒有机磷农药;第1586号公告新增“苯线磷”等22种禁用农药，其中“苯线磷”等10种农药自2013年10月31日起禁止使用;第176号公告《禁止在饲料和动物饮用水中使用的药物品种名录》第193号公告《食品动物禁用的兽药及其他化合物清单》第1519号公告《禁止在饲料和动物饮水中使用的物质》对禁止在饲料、动物饮用水和畜禽水产养殖过程中使用的药物和物质清单作了规定。

　　第四，“其他危害人体健康的物质”，属于兜底条款，是指除上述所列物质之外的其他“有毒、有害的非食品原料”。

　　四、“明知”的认定

　　品本罪为故意犯罪。在认定销售有毒、有害食品罪时，要求行为人主观上必须是“明知”，即明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品而销售;否则，就是客观归罪。“明知”包括知道和应当知道，但不等于确知，行为人只要意识到掺入的物质可能是有毒、有害的非食品原料就应当认定为“明知”。如段某销售有毒、有害食品案。2008年12月间，段某与他人在乳品厂的垃圾场内，捡拾得乳业公司欲在该处销毁处理的袋装奶粉约1000公斤，并驾车运至赵某私开的牛奶厂加工，在明知上述奶粉可能含有有毒、有害的非食品原料的情况下，仍以1.1万元的价格销售给赵某，后被赵某用于生产假冒的光明牌瓶装牛奶执法人员至赵某仓库当场查获其从段某处购买的光明牌奶粉共计1273袋(重509.2公斤)。经检验，上述奶粉中有1015袋(重406公斤)含有对人体有毒、有害的非食品原料三聚氰胺(含量最高为134mg/kg，最低为1.35mg/kg)，其含量均超过国家规定的标准。对于此案，法院认为段某明知捡拾的可能掺有有毒、有害的非食品原料的奶粉仍出售给他人，其行为构成销售有毒、有害食品罪，对其判处有期徒刑2年，并处罚金1.1万元。

　　实践中，认定行为人是否应当知道，可以参考以下几个因素进行推定:一是进货渠道是否正常，价格是否明显偏低;二是行为人对涉案食品有无生产日期、生产厂家、卫生检验合格证是否明知;三是行为人基于其知识经验是否知道掺入食品的物质可能是有毒、有害的非食品原料。当然，既然是推定，就应当允许被告人进行反驳。

　　五、需要注意的几个问题

　　(一)本罪在犯罪形态上属于行为犯

　　所谓行为犯通俗讲就是只要实施了法律规定的某种犯罪行为就构成既遂，而无须发生特定危害结果的犯罪。比如本罪只要行为人在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的就构成犯罪。

　　(二)食品根据《食品安全法》规定，所谓食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。

　　(三)掺入有毒、有害的非食品原料

　　法律对掺入没有明确具体说明，所谓掺入一般是指把一种东西混杂到另一种东西里去，包括主动加入某种原料或者在生产加工过程中因为某种工艺使物质混入到产品中。根据有关司法解释，下列物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”：(1)法律、法规禁止在食品生产经营活动中添加、使用的物质;(2)国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质;(3)国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒、有害物质;(4)其他危害人体健康的物质。比如浙江嘉兴“蔡某生产销售有毒、有害食品案”，被告人蔡某使用烧碱和双氧等非法添加剂水侵泡牛百叶、鸭肠等食品，致使这些物质渗入到出售的肉食当中，蔡某被人民法院以生产、销售有毒、有害食品罪判处有期徒刑2年6个月，并处罚金人民币1万元。

　　(四)生产、销售有毒、有害食品罪共犯

　　明知他人生产、销售有毒、有害食品，具有下列情形之一的，以生产、销售有毒、有害食品罪的共犯论处：(1)提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的;(2)提供生产、经营场所或者运输、贮存、保管、邮寄、网络销售渠道等便利条件的;(3)提供生产技术或者食品原料、食品添加剂、食品相关产品的;(4)提供广告等宣传的。

　　六、辩护要点

　　1：主观上没有添加有毒、有害的非食品原料的故意。

　　2：所添加的物质不属于最高人民法院、最高人民检

　　察院《关 于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的“有毒、有害的非食品原料”。不符合刑法意义上“在食品中掺入有毒、有害的非食品原料”的行为。

　　3：有毒、有害物质含量低。

　　4：销售数量少、金额小。

　　5：情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。

　　6：个人独资企业不具有法人资格，不符合单位犯罪成立条件，不构成犯罪。

　　7：工作系受他人安排，起次要作用。从犯。参与程

　　度较轻。犯罪情节轻微。

　　8：自首。

　　9：初犯、偶犯。

　　10：被行政机关查处后立即停止了犯罪行为，犯罪情节轻微。

　　11：认罪态度较好、有悔罪表现。

　　12：未对人体健康造成危害。

　　13：如实供述自己的罪行，坦白。

　　14：立功。

　　15：在食品中添加不能用于食品添加剂的时间不长。

　　16：因缺乏现场扣押的物证鉴定等重要的客观证据，

　　无法证明销售的是有毒、有害食品，不符合起诉条件。

　　17：不知道销售的产品是否合格产品。不明知销售的

　　产品含有国家禁止添加的违禁物品。

　　18：疑似有毒、有害食品已灭失，无法进行鉴定。

　　19：现有证据无法证实行为人明知购买的是禁止使用的物质并添加到食品中。

　　20：当地的饮食习惯及食物的制作方法存在添加此类物质的情形。

　　21：国家有关部门对行为人所使用的食品添加剂的安全性尚没有结论，无法认定行为人构成销售有毒有害食品罪。

　　22：现在证据无法认定行为人销售的物品中含有有毒、有害成分。

　　23：虽然行为人在食品加工中使用了禁用物质对食品进行加工，但现有证据无法认定加工后的食品存在有毒、有害物质的残留。

　　24：未对有关食品进行鉴定，无法证明是否含有有毒、有害成分。

　　25：提取的食品当中未检测到含有有毒、有害成分。

　　26：没有证据证明在非食品原料中检测出的物质对人体造成何种危害，安全性亦尚不清楚。

　　27：超出添加剂的功能和范围使用，但性质上不属于有毒、有害的非食品性原料，不符合起诉条件。

　　28：行为人虽是出资股东，但并不负责具体经营，且实际经营管理人员，并未与行为人进行商议共谋。

　　29：没有证据证实行为人有指使、授意他人生产、销售有毒、有害食品的行为。

　　30：行为人是帮助他人销售食品，不知其所销售的食品具有毒性。

　　31、行为人虽然知晓他人使用有毒、有害的方法对食品进行加工，但行为人并未参与实际经营，不是共犯。

　　32：未对书证、物证进行提取，生产的食品中是否含非法添加剂不能确定。

　　33：扣押的物证的鉴定意见无法直接证实行为人在食品中掺入非法添加剂的事实。

　　34：虽然有部门的相关规定明确禁止使用该方式对食品进行加工，但仅是行业禁止性规定，并非入罪标准，没有明确此方式是否属于有毒有害。

　　七、生产、销售有毒、有害食品罪与生产销售不符合安全标准的食品罪

　　这两种罪有诸多相似之处，比如侵犯的客体为国家食品安全监管秩序和人的生命健康权，其食品都不符合有关食品安全标准等。主要区别在于，前者只要在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，即构成犯罪，不需要具备足以造成特定的危险状态;而后者须足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病。根据《食品安全法》有关规定，所谓食物中毒是指食用了被有毒有害物质污染的食品或者食用了含有毒有害的食品后出现的急性、亚急性疾病。所谓食源性疾病，是指食品中致病因素进入人体引起的感染性、中毒性等疾病。

　　1、根据有关司法解释，生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第143条规定的“足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病”：(1)含有严重超出标准限量的致病性微生物、农药残留、兽药残留、重金属、污染物质以及其他危害人体健康的物质的;(2)属于病死、死因不明或者检验检疫不合格的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品的;(3)属于国家为防控疾病等特殊需要明令禁止生产、销售的;(4)婴幼儿食品中生长发育所需营养成分严重不符合食品安全标准的;(5)其他足以造成严重食物中毒事故或者严重食源性疾病的情形。

　　2、在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用食品添加剂，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，依照刑法第143条的规定以生产、销售不符合安全标准的食品罪定罪处罚。在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，违反食品安全标准，超限量或者超范围滥用添加剂、农药、兽药等，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾病的，适用前款的规定定罪处罚。

　　3、在食品加工、销售、运输、贮存等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，依照刑法第144的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。在食用农产品种植、养殖、销售、运输、贮存等过程中，使用禁用农药、兽药等禁用物质或者其他有毒、有害物质的，适用前款的规定定罪处罚。在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用第一款的规定定罪处罚。

　　八、裁判规则

　　1.行为人在食品生产经营中添加的非食品原料与国务院有关部门公布禁止使用的物质具有同等属性和同等危害的，应当认定为“有毒、有害的非食品原料”

　　行为人在食品生产经营中添加的虽然不是国务院有关部门公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》和《保健食品中可能非法添加的物质名单》中的物质，但如果该物质与上述名单中所列物质具有同等属性，并且根据检验报告和专家意见等相关材料能够确定该物质对人体具有同等危害的，应当认定为《中华人民共和国刑法》第一百四十四条规定的“有毒、有害的非食品原料”。

　　2.将用餐厨废弃油加工而成的劣质油脂销售给食用油经销者的，构成生产、销售有毒、有害食品罪

　　明知对方是食用油经销者，仍将用餐厨废弃油(俗称“地沟油”)加工而成的劣质油脂销售给对方，导致劣质油脂流入食用油市场供人食用的，构成生产、销售有毒、有害食品罪;明知油脂经销者向饲料生产企业和药品生产企业等单位销售豆油等食用油，仍将用餐厨废弃油加工而成的劣质油脂销售给对方，导致劣质油脂流向饲料生产企业和药品生产企业等单位的，构成生产、销售伪劣产品罪。

　　3.行为人在食品加工过程中使用有害物质加工食品并出售的，应当认定为生产、销售有毒、有害食品罪

　　在食品加工过程中，使用有毒、有害的非食品原料加工食品并出售的，应当认定为生产、销售有毒、有害食品罪;明知是他人使用有毒、有害的非食品原料加工出的食品仍然购买并出售的，应当认定为销售有毒、有害食品罪。

　　4.明知盐酸克伦特罗是禁止在饲料和动物饮用水中使用的，而用以养殖供人食用的动物并出售的，应当认定为生产、销售有毒、有害食品罪

　　明知盐酸克伦特罗(俗称“瘦肉精”)是国家禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，而用以养殖供人食用的动物并出售的，应当认定为生产、销售有毒、有害食品罪。明知盐酸克伦特罗是国家禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，而买卖和代买盐酸克伦特罗片，供他人用以养殖供人食用的动物的，应当认定为生产、销售有毒、有害食品罪的共犯。

　　5.实施生产、销售有毒、有害食品犯罪，并向相关国家工作人员行贿的，应当以生产、销售有毒、有害食品罪和行贿罪数罪并罚

　　实施生产、销售有毒、有害食品犯罪，为逃避查处向负有食品安全监管职责的国家工作人员行贿的，应当以生产、销售有毒、有害食品罪和行贿罪实行数罪并罚。负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权，向生产、销售有毒、有害食品的犯罪分子通风报信，帮助逃避处罚的，应当认定为食品监管渎职罪;在渎职过程中受贿的，应当以食品监管渎职罪和受贿罪实行数罪并罚。

　　6.行为人在食品中掺入国家禁止使用的化学物质，应当确定为有毒有害物质，依照生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚

　　《食品安全法》明确规定，禁止在食品中添加食品添加剂以外的化学物质和其他可能危害人体健康的物质。行为人在食品中掺入国家禁止使用的化学物质，虽然不属于司法解释中明确的有毒有害物质，但具有同等危害性的，应当确定为有毒有害物质，依照生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。

　　7.在保健食品或其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，是否构成生产、销售有毒、有害食品罪

　　保健食品是指声称具有特定保健功能或者以补充维生素、矿物质为目的的食品，即适宜于特定人群食用，具有调节机体功能，不以治疗疾病为目的，并且对人体不产生任何急性、亚急性或者慢性危害的食品。国家禁用药物包括麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、戒毒药品以及国家药品监督管理局认定的特殊管理的药品。有毒的物质是指进入人体后能与人体内的一些物质发生化学变化，从而对人体的组织和生理机能造成破坏的物质。有害的物质是指被摄入人体后，对人体的组织、机能产生影响、损害之物质。2013年5月4日，最高人民法院、最高人民检察院颁布的《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，在保健食品或其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。

　　8.使用“地沟油”烧制食物销售给顾客食用的行为，属于生产、销售有毒、有害食品行为

　　顾客吃剩的火锅汤料中的油脂属于不可再食用的有毒、有害的“地沟油”，将之制作用于加工火锅底料的“红油”，并将“红油”烧制食物销售给顾客食用的行为，属于生产、销售有毒、有害食品的行为，应以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。“地沟油”犯罪具有严重的社会危害性，应实行零容忍，量刑中在确保罪责刑相适应的基础上，要体现依法从严惩处的刑事政策精神。

　　9.生产、销售有毒、有害食品罪的定罪与量刑

　　对生产、销售有毒、有害食品罪被告人主观故意的认定，应结合被告人的生产、销售、进货渠道以及销售价格等方面综合判定。被告人仅以不知道销售方向或者不了解进货商品的性质为由进行抗辩不能成立。对被告人的量刑，应考虑被告人的生产、销售数量、获利情况、影响范围等情节予以认定。

　　10.生产、销售有毒、有害食品罪中明知的认定

　　生产、销售有毒、有害食品罪在定罪量刑中需要考察和本节其他罪名的相关辨析以及对单位犯罪的认定，但审判的难点通常在于如何根据法律规定准确把握犯罪故意的明知。在被告人拒不承认明知的情况下,正确采用推定明知的审查方法对于准确定性至关重要。

　　九、处罚与量刑

　　(1)在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处5年以下有期徒刑，并处罚金。(2)对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。生产、销售不符合食品安全标准的食品，具有下列情形之一的，应当认定为“对人体健康造成严重危害”：造成轻伤以上伤害的;造成轻度残疾或者中度残疾的;造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的;造成10人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的;其他对人体健康造成严重危害的情形。生产、销售有毒、有害食品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第144条规定的“其他严重情节”：生产、销售金额20万元以上不满50万元的;生产、销售金额10万元以上不满20万元，有毒、有害食品的数量较大或者生产、销售持续时间较长的;生产、销售金额10万元以上不满20万元，属于婴幼儿食品的;生产、销售金额10万元以上不满20万元，一年内曾因危害食品安全违法犯罪活动受过行政处罚或者刑事处罚的;有毒、有害的非食品原料毒害性强或者含量高的;其他情节严重的情形。(3)致人死亡或者有特别严重情节的，依照本法第141条的规定处罚。生产、销售有毒、有害食品，生产、销售金额50万元以上，或者具有致人死亡或者重度残疾的;造成3人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的;造成10人以上轻伤、5人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的;造成30人以上严重食物中毒或者其他严重食源性疾病的;其他特别严重的后果等情形之一的，应当认定为刑法第144条规定的“致人死亡或者有其他特别严重情节”。